2025年03月17日
星期一
時間：2018-01-05 來源：浙江省法學會 責任編輯：att2014
12月9日，浙江省法學會行政法學研究會2017年年會暨“轉型期中國行政法的變遷與地方法治”學術研討會在杭州召開。本次會議由省法學會行政法學研究會主辦、浙江工業大學法學院承辦，來自省內外各高校、省內各級法院及律師事務所的70余位專家學者和實務界代表參加了會議。
開幕式由浙江工業大學法學院院長于世忠教授主持，浙江工業大學副校長陳杰、省法學會學術委員會主任牛太升分別致辭。陳杰副校長對本次會議為促進學術交流、成果展示以及項目合作所發揮的平臺作用予以肯定，并預祝年會取得圓滿成功。牛太升主任指出近年來行政法學界研究成果豐富、應用性強，希望研究會積極聯絡、動員、組織法學界力量，緊密聯系經濟社會發展和國家治理的實際，在更廣闊的領域和更深刻的層面開展行政法學研究，不斷為新時代作出新貢獻。
年會分四個專題展開交流與研討。
一、國家賠償的現狀、問題與展望
該專題由浙江大學光華法學院胡敏潔教授主持。省高級人民法院行政審判庭江勇副庭長作了題為“國家賠償法實施 20 年：現狀、困難和展望”的報告。他指出，20多年來國家賠償實務的總體特點呈現為數量上升、類型復雜、賠償義務機關分布相對集中、賠償金增多、社會關注度高。國家賠償案件面臨司法環境改善難、賠償請求人服判息訴難、司法賠償追償難等問題。為改善國家賠償實施現狀，可通過制定單獨的刑事冤錯案件補償法，擴大賠償補償范圍，提高賠償補償標準，完善精神損害賠償規定，加強人民法院執行賠償立法，制定追償追責的實施細則等途徑加以解決。
與談人浙江財經大學張旭勇教授做了補充發言，認為賠償的充分性是立法問題，公平性是個案問題，在法律實施中更應關注公平性問題。其次，確賠合一還是分化問題法律不明確，影響訴訟救濟。此外，實踐中法律責任的承擔、精神損害的賠償以及追償等都存在難點，他提出追償難可以有三種解決辦法：一是賠償義務機關或財政部門統一向社會定期公開賠償信息;二是讓賠償義務機關在法定期限內必須作出決定，不追償也要作出不追償的決定;三是受害人在獲得賠償之后，有權要求國家賠償機關啟動賠償程序，因為當事人是最了解案件事實的人，并且有改變追償程序利益不對稱結構的積極性。
自由討論期間，浙江大學光華法學院蔣成旭博士、復旦大學杜儀方副教授等與會專家圍繞賠償與補償制度及追償等問題做了交流探討。
二、地方立法的理論與實踐
該專題由浙江財經大學法學院茅銘晨教授主持。浙江工商大學法學院雷偉紅博士作了“民族自治地方‘雙重’法規二元一體關系探析”的報告。他認為，現行《憲法》《民族區域自治法》《立法法》及《地方組織法》的規定，使自治區、自治州的立法機關獲得了自治法規和地方性法規的雙重法規立法權，卻未明晰兩者的界限，學界存在著雙重法規互相取代的觀點。雙重法規取代是表象，并未觸及本質。兩者關系的本質是“二元一體”。其理論基礎為憲法的平等原則，遵循該原則，我國實行了民族區域自治制度，并靈活地將民族自治與區域自治有機地結合起來，使民族自治地方擁有了自治法規的立法權，又使得自治區、自治州與其他的省、市一樣同等地獲得了地方性法規的制定權，構筑了兩者在自治區和自治州立法中的二元一體的和諧統一關系。在自治區和自治州的立法實踐中，兩者也相得益彰，共同保障自治權，維護少數民族的根本利益和各民族的共同利益。兩者的本質相同，都屬于地方立法，共性多于異性，并且各具優劣。自治區、自治州的立法機關應當充分發揮主觀能動性，用足、用活、用好這兩種立法形式，進一步提高立法質量，增強立法的品質化和效益性。
與談人省委黨校王曉杰教授認為，雙重法規之說易誤導讀者研究的主旨，“二元一體”的提法也應當慎重，文章的法規范解釋運用明顯，立法目的解釋不足，可以進一步完善研究的體系性。
浙江工業大學法學院黃鍇博士作了“地方立法‘不重復上位法’及其限度”的報告，指出目前地方立法實踐中大量存在重復上位法的情形，如我省部分設區的市在市容環衛立法中重復上位法的現象比較突出。通過檢索發現地方立法重復上位法主要存在三種具體形態：復制式重復、組合式重復、修飾式重復。抵觸上位法會導致法律秩序內部的沖突，而重復上位法實際上對法律秩序的破壞更為嚴重。在凱爾森看來，法律秩序之所以能發揮作用，是因為它們處在不同層級之上，一層一層創造、一層一層遞進。但重復上位法卻會使得本來應該在不同層級上的立法變得平面化，從而給法律秩序一次嚴重的“降維”打擊。我國地方立法的發展經歷了從強調地方性到強調一致性的演變，強調地方性的時候，地方立法積極的面向地方問題，但忽略了與上位法的一致。2000年《立法法》出臺確立了“不抵觸上位法”原則，強調一致性，于是地方立法更關注與上位法的一致，地方問題的解決反而被忽略，直到簡單的重復上位法。同時，“不重復上位法”也有其邊界，可以存在必要重復，必要重復的考慮因素主要是規范結構的完整性和法條之間的關聯性，比如對總則性條款的重復，包括立法目的、基本原則以及對說明性、限制性條款的重復。
與談人寧波大學法學院夏雨副教授充分肯定了黃鍇選題的現實意義和理論價值，同時對什么是上位法、“不重復”如何界定等問題提出了自己的疑問并與參會人員共同探討。
自由討論期間，浙江工商大學法學院韓寧博士、溫州大學法學院項一叢老師、省法學會法治評估研究會夏利陽顧問先后發言。
三、規范性文件一并審查制度
該專題由省高級人民法院行政審判庭危輝星庭長主持。杭州市中級人民法院行政審判庭吳宇龍法官圍繞“規范性文件審查的管轄困境及其紓解”作發言，他認為，《行政訴訟法》賦予了法院對規章以下行政立法行為的司法審查權，但效果不甚理想，最主要的結構性矛盾表現在法院的管轄權困境。體現為管轄權地域范圍與規范性文件空間效力范圍不匹配，管轄權的行使不具有唯一性和排他性，管轄權分配與司法能力不匹配，管轄權分配與兩審終審制不匹配等四個方面。在“結構功能主義”的視角下，管轄困境的根源在于現行的審查管轄權體系未能與規范性文件的特性相匹配，仍沿用行政行為的審查方式審查抽象規范，忽視了規范性文件具有的“法源”特性，最終導致司法體制內各要素之間的不協調。從整體論與系統論出發，以構建和諧合理的審查結構為目的，應通過程序上的“中止分離”、管轄權上的“三級分流”、效力上的“一審終局”等方式，最終解決上述問題，促進爭議解決，保障公民權利，并在這一過程中實現司法對國家治理的推動。
與談人浙江工商大學法學院劉東亮教授充分肯定了其觀點，在借鑒移植先進法治國家先進法律制度時，需要先打磨好他山之石，再于我國進行規定。全面的制度設計，應充分考慮中國的實際。立法上需具備一定的預見性，防止制度失靈和變形。對于規范性文件審查制度的完善，效力上的“一審終局”有待商榷，說服力有待補強。吳宇龍法官對此回應，規范性文件與規章的法律地位不同，法律、地方性法規是“依據”，而規章是“參照”，規章與上位法的關系也不是由法院解決的。之前對規范性文件的審查，沒有賦予法院審查權，但可以進行評價，是一種選擇適用權?！缎姓V訟法》修訂后，法院對規范性文件有審查權，還可以向制定機關發送建議，該建議是一種法定建議，有一定拘束力，制定機關應當相應修改。管轄權是《行政訴訟法》賦予法院的審查權，與規章的參照是兩個不同的概念。
浙江大學光華法學院于洋博士就行政規范性文件的復合審查標準展開闡述，規范性文件具有區別于傳統行政行為的屬性與邏輯結構，因此該制度的確立事實上是將對規范性文件的審查“嵌入”到了以傳統行政行為為核心審查對象的司法審查制度體系中。為避免兩種制度的齟齬，并實現對規范性文件的有效監督，在現有“一并審查”的制度框架下，審查標準方面可著眼于規范性文件的邏輯結構有針對性的展開，即以規范性文件的規范屬性為邏輯起點，以廓清規范性文件邏輯結構的多重維度為核心，從實體合法、程序合法、過程合法三個維度展開復合性審查。
自由討論期間，浙江工商大學法學院劉東亮教授認為，于洋博士討論的不是司法審查標準，而是司法審查方法。審查方法研究法院如何對被審查對象進行審查，而審查標準是比較具體的審查尺度。在過程性審查問題上，兩者的區別很明顯。實質性審查和程序性審查之外的過程性審查最早由美國學者提出，大陸法系國家包括德國日本受到美國影響，提出了這個概念，但我國目前還沒注意到該問題。于洋博士提出的標準問題實質上是方法問題，而其提出的過程性審查是一個值得研究的切入點。
浙江財經大學法學院張旭勇教授則指出，規范性文件的附帶審查是否有管轄問題，行政訴訟法規范性文件的規范審查之前有規章的參照適用，規范性文件的附帶審查與規章的參照適用在哪些方面有本質區別，在規章的參照適用之前還有地方性法規和行政法規，如果違反地方性法規和行政法規，原則上也應適用上位法，這樣就需要考慮規范性文件的匹配問題，因此規范性文件的審查是否要考慮規章、行政法規、地方性法規的匹配問題也值得探討。
四、行政協議的司法審查
該專題由浙江工商大學法學院羅文燕教授主持。浙江財經大學法學院陳無風副教授從實體法上的主體資格、程序法上的適格訴訟主體、主體不適格的應對方法三個方面論述了“行政協議主體的司法審查”問題。在實體法層面，審查行政協議行政主體方的權利能力和行為能力主要視其是否有相應的訂約權。在程序法層面，實務中對行政協議適格主體的判斷因立法不一等原因存有爭議，但不能因行政主管部門的主管權而否認一級政府的訂約權。行政協議訴訟中依傳統的被告確定規則，往往出現被告與協議簽約方分離，與合同相對性原理不符，并以被告轉換技術消解協議行為主體資格缺陷問題，宜用追認、批準等制度作為緩解理論與實務緊張關系的解釋進路。
與談人浙江大學光華法學院金承東教授認為，陳無風的論證非常扎實細致，但從特許經營協議到一般行政協議的論證過渡并不充分，普適性內容究竟是否成立值得補充論證;并對論文的措辭、例證等具體表述提出了優化建議。
中國計量大學法學院王勇博士作了“自愿性環境協議及其多元糾紛解決機制”的發言，從六個方面對自愿性環境協議的多元糾紛解決機制作出了完善：第一，進一步擴大受案范圍，凡涉及行政權運用的都應納入行政;第二，適當放寬原告資格，對于行政協議，除行政相對人、利害關系人外，行政主體窮盡救濟手段后也可提起救濟;第三，關于舉證責任分配，行政機關行使行政權(包括優益權)作出的行政行為，應由行政機關承擔舉證責任，且遵循事先收集證據的規則。對于協議當事人之間在平等自愿的基礎上，就各自權利義務作出的約定及權利享有和義務履行情況的舉證，則應適用“誰主張，誰舉證”原則;第四，關于審查內容，應先審查協議中行政權運用的合法性，再審查其合理性，最后審查不涉及行政權的違約賠償等部分;第五，關于調解的適用，可將調解過程和結果公開，接受社會公眾的監督，以社會公眾的理性批評保持調解公平公正;第六，關于訴訟類型，除行政機關單純的運用行政權違法或者不當引發糾紛仍主要適用撤銷訴訟之外，還應增加一般給付之訴，以滿足相對方訴求行政機關履行給付義務的需求。而當相對方不履行協議約定的義務又不提起訴訟時，行政機關也可以提起一般給付訴訟，要求其履行。當一方當事人對協議事項反悔或異議時，他方當事人應可提起行政確認訴訟。
與談人浙江師范大學法政學院鄧佑文教授認為，對自愿型環境協議進行系統、專門的研究，有相當的價值和現實意義，報告初步建立了自愿性環境協議的基本理論框架，對糾紛的解決機制提出了新概念、新觀點，利于豐富研究新行政法，比如協商行政、環境規制、行政協議訴訟等。
自由討論期間，省高級人民法院行政審判庭庭長危輝星認為，相對人不履行協議的情形，如果協議約定清晰，經過公證，行政機關可以直接申請法院強制執行;如果約定不清晰或是未公證，行政機關可以自己做出決定，要求其履行。關于仲裁條款是否有效的問題，依據行政協議約定的國際仲裁是有效的;依據行政協議約定的國內仲裁，存在兩種觀點，一是作為行政爭議的解決，不能通過仲裁，約定無效;二是可以約定，但是仲裁機關的仲裁行為要進入司法審查，對仲裁機構實質審查。
閉幕式上，省法學會行政法學研究會會長、浙江大學光華法學院章劍生教授對本次年會進行總結，對各單元研討情況作了評述。對于國家賠償問題，與大陸法系國家相比，我國在國家賠償之外，少了一塊損失補償。兩者的區別在于，補償是結果導向的，無論程序是否合法，只要結果出了問題，就要承擔責任。按照我國目前《國家賠償法》的制度設計，能否分成補償與賠償兩部分，是值得討論的。另外，在國家賠償的個案處理中，如何平衡公平性與充分性之間的關系也是值得考量的。對于地方立法問題，《立法法》修訂后，設區的市將來如何立法，立什么法，如何避免上下位法的沖突這些問題都有待進一步研究和解決?；蛟S地方立法的創新途徑在于“活頁式立法”，即每個設區的市只立一部地方性立法，其中設置總則與各論，其中各論簡化為宜，各部門需要幾條就列幾條，每年增加，避免與上位法的抵觸和重復。對于行政訴訟相關問題，《行政訴訟法》修改寫入規范性文件一并審查、行政協議司法審查等制度，是在原有的行政訴訟框架內“打補丁”。兩者與行政訴訟的原有框架肯定有所抵觸，如何用原有框架去解釋它們，還是用另一套理論、另一個視角去研究它們，都是值得討論和嘗試的。對于這些條文，應當以判例為基石，用成長的目光予以觀察。
最后，章劍生會長對本研究會明年的活動計劃和學術討論議題作了謀劃部署，希望大家進一步對地方行政法治展開更加精細、更接地氣的研究，為推動我省法治政府建設貢獻智慧。
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