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　　2015年12月12日，廣東省法學會民商法學研究會2015年年會暨“民法總則制定中的民商法問題”研討會上，專家學者提出了建設性的意見與建議:

　　一、中國民法典的制定應堅持民商合一的立法模式

　　我國從改革開放以來即堅持民商合一的立法體例，主張制定一部統一的、調整所有民商事關系的民法典，現需要制定的民法總則是一個大總則，而不是小總則，具體原因有：一是民法總則是私法的基本法，應普遍適用于平等主體之間的財產關系和人身關系。二是民法總則可指導商事特別法。法律行為可有效指導公司法、保險合同、商事代理等中的商事法律行為;三是堅持民商合一意味著在中國不能制定兩套法律制度，事實上在理論界也難以確定明確的標準，區分民事主體與商事主體、民事行為與商事行為、民事代理與商事代理等。

　　無論是從我國的立法傳統，還是從比較研究的角度看，應堅持民商合一的立法模式。堅持民商合一的立法模式，并非否定商法的特殊性，商法的特殊性可通過民事特別法或者單行法的方式體現出來。建議在制定民法總則的過程中，應注意加入商法總則的內容，使民法典與商事單行法之間具有良好的對接路徑。

　　二、中國民法典的制定應反映與體現時代特征

　　21世紀的時代特征就是網絡元素盛行，當今互聯網發展速度之迅速，網絡傳播之快對個人隱私、個人信息都造成了威脅。網絡侵權、網絡謠言更多是對人格權的侵犯，雖然法學研究在隱私權的保護、人格權的保護取得了長足進步，但還需要進一步加強對于人格權、個人信息的保護意識，另外，網絡虛擬財產在民法總則中的地位界定也是當前學者關注的一個議題。

　　建議：(一)加入網絡個人隱私與個人信息保護的具體規定，對網絡虛擬財產的性質作出明確。(二)在工業化、城市化的過程中，生態環境遭受嚴重破壞，大規模環境侵權問題時有發生，在這種情況下，民法應當擔負起強化環境與生態保護、對受害人進行及時有效的救濟等方面的職責。

　　民法總則制定中應著重體現21世紀時代特征，使中國民法典具有中國特色、體現時代精神和時代特征的民法典，成為21世紀民法典的典范。

　　三、中國民法典的制定應進一步完善民事行為效力制度

　　對于民事行為效力界定的問題，專家學者主要關注三個方面，一是合同效力問題是否與行政部門審批結果掛鉤。在現實生活中，負有報批義務的一方在經濟情況發生巨大變化下，存在故意拖延或者不履行報批義務的情況。二是受欺詐而訂立的合同效力界定。現行合同法區分兩種情況，分別規定為無效合同和可撤銷合同。在司法實踐中，受欺詐而簽訂的合同在客觀上并未損害國家利益，甚至還可能使國家獲益。另外，現行合同法中對欺詐、脅迫、乘人之危、顯失公平等概念缺乏具體的界定與判斷標準，在司法實踐中無法從客觀的角度進行區分。三是效力性強制性規范與管理性強制性規范的識別標準并不明確，在司法實踐中缺乏可操作性，有學者將其戲稱為“法學界的哥德巴赫猜想”。

　　建議：(一)不應將合同效力問題與行政部門審批掛鉤，未經行政審批的合同屬于未生效合同，而非無效合同。(二)應將受欺詐而訂立的合同統一規定為可撤銷合同，應明確欺詐、脅迫、乘人之危、顯失公平等概念的含義，在制定民法總則的過程中予以完善。(三)應明確效力性強制性規范與管理性強制性規范的區別，使得法律規定更為直觀，更具有操作性。

　　四、中國民法典的制定應明確“個體工商戶”的法律地位

　　改革開放30多年來，個體工商戶在我國經濟與社會發展中曾發揮了重要的作用，但學界對于個體工商戶法律地位的認識，一直存在不同看法，主要有：(一)自然人說。持這種觀點的人在民法通則起草過程中不主張在民法通則中專列個體工商戶和農村承包經營戶一章，民法通則公布后，持這種觀點的人認為既然民法通則明確將個體工商戶納入自然人的范疇，故也只能認為個體工商戶的法律地位與自然人等同。(二)小微企業說。此說強調個體工商戶不同于自然人，也不完全等同于法人，從其規模看，屬于小微企業的一種。(三)特殊主體說。此說認為個體工商戶是我國的一個特殊的民事權利主體。但又分為兩個部分，一部分比較強調其自然人屬性，與自然人說較接近;另一部分則比較強調與法人相似的某些屬性，因而與法人說或準法人說比較接近。

　　建議：(一)“個體工商戶”現行法律規定已不符合全面深化改革新形勢發展的需要，應在民法典總則中區分不同情況重新明確其法律地位：個體工商戶如為一人經營，應為從事經營活動的自然人個人(在商法學上叫商自然人)，如為兩人以上共同經營，則其性質應為合伙。(二)主張以是否經過登記為標準，凡經合法登記注冊、擁有固定地址而相對穩定經營的組織或個人，都屬于企業，法律上對其雇用多少人員并無硬性要求，個體經營也是企業即個人獨資企業。(三)凡沒有固定經營場所者，即可界定為流動攤販，只是一種經營行為，并不涉及主體地位問題，換言之只是民法意義上的自然人的具體活動而已。

　　五、中國民法典的制定應明確區分商法中的主觀營業與客觀營業

　　“營業”是一個具有多重含義和多重屬性的詞匯，許多學者認為主觀意義的營業是指“商人為營業的目的而進行的活動”，或者指“商人的營利活動”;而客觀意義上的營業由物質性財產及各種事實關系所共同構成，是一種具有整體性，組織性，機能性的特征的財產。目前學界研究和立法同時在主觀意義和客觀意義上使用“營業”一詞，易造成解釋上的困惑與沖突。

　　建議：(一)以“營業”一詞指代主觀意義的營業，將其界定為“自然人、法人、其他組織以營利為目的而進行的連續的、有計劃的職業性經營活動”，以免出現循環定義的問題。(二)構建“營業資產”這一范疇，以此指代客觀意義的營業，克服“營業”在解釋上的困惑與沖突。

　　六、中國民法典的制定應適度延長訴訟時效期間，完善時效的類型

　　民法通則等現行法律規定的一般訴訟時效期間為2年，該期間過短，權利人稍不注意就可能超過訴訟時效，一旦債務人提出抗辯，權利人的權利就難以得到法律保護，這既不利于保護債權人合法權益，也不利于社會和諧穩定。取得時效制度作為一項古老的法律制度，如今已為大多數大陸法系國家所承襲，而在我國現行法律中至今沒有規定這一制度。規定取得時效制度，有利于確定產權歸屬，有利于穩定經濟秩序，減少交易成本，有利于促進物盡其用。

　　建議：(1)明確取得時效的合法地位，同時明確其適用條件、適用范圍。(2)適當延長普通訴訟時效的期間，以更好地發揮時效制度的作用。