2025年03月19日
星期三
時間：2016-01-04 來源：中國法學網 責任編輯：elite
民法總則列入2016年立法工作計劃
孫憲忠代表70號議案中的建議將獲認真研究
編者按：2015年12月28日公布的全國人大法律委員會關于代表議案審議結果的報告指出，孫憲忠等代表提出的關于民法總則基本制度框架及立法指導思想建議的第70號議案，法律委員會、法工委會將在民法典編纂工作中認真研究，制定民法總則已列入全國人大常委會2016年立法工作計劃。70號議案系孫憲忠代表(代表證號0628)在2015年兩會期間向全國人大提出。
中國人大網2015年12月28日公布了《全國人民代表大會法律委員會關于第十二屆全國人民代表大會第三次會議主席團交付審議的代表提出的議案審議結果的報告》，報告明確指出，中國社會科學院法學研究所研究員、全國人大代表孫憲忠等代表提出的第70號議案，“提出民法總則基本的制度框架及立法指導思想。對于議案提出的建議，法律委員會、法制工作委員會將在民法典編纂工作中認真研究。制定民法總則已列入全國人大常委會2016年立法工作計劃。”
全國人大代表 中國社會科學院法學研究所研究員? 孫憲忠
?????? 附：
關于中國民法典中民法總則的編制體例的議案
孫憲忠
一、案由
十八大四中全會決議提出“編纂民法典”的重大任務，我們一定要努力奮斗，完成這個任務。民法典在我國法律體系中的地位僅次于憲法，對市場經濟體制的發展和人民群眾權利保護的實踐意義甚至超過憲法，所以也是國計民生的根本大法。它的編制完成，標志著我國社會發展文明發展達到了世界的先進水平。但是，因為民法典應該包括的內容十分巨大，從體系上看，它的內容不僅覆蓋現有的合同法、物權法、侵權責任法、婚姻法、繼承法等民法固有法律，而且還要輻射到公司法、票據法等商事法律和知識產權法，以及現在被稱為經濟法一些法律，還有涉外民事法律關系方面的法律等。中國民法典編纂的現有法律基礎是：(1)我國民法立法應該具備的內容大體都已經制定了法律法規;(2)這些法律法規在改革開放的不同階段制定，內容不符合當前形勢要求者很多。基于這一現實，我國民法典的編纂，并不能走大規模地制定法律的道路，而應該以修訂現有法律、整合現有法律資源、最后將這些法律編纂成為民法典，作為可以選擇的道路。
具體而言，我國民法典的編纂，具體的任務有三點：(1)修訂《民法通則》為《民法總則》;(2)整合現行有效的民法、商法、知識產權法以及部分經濟法規的立法群體，消除其內在的制度矛盾，彌補其制度缺陷;(3)將各種民事法律按照科學的體系化規則編纂為一個民法典。而編纂民法典的步驟，也可以此為展開。具體的步驟，也可以以此劃分為三步。近期，首先可以開展的工作，是修訂《民法通則》為《民法總則》;中期到長期，是整合現有民商法、知識產權法的群體，最后，做法律的最后整理和編纂，完成《民法典》的大業。
根據這個設想，目前編纂民法典的主要任務，就是將《民法通則》修訂為民法總則。關于民法總則的編制體系，現提出本議案。
二、案據
目前我國立法關于民法總則的規則、以及法學界對其提出的設想，存在比較明顯的缺陷。其中最明顯的缺陷，表現在法思想和法技術兩個方面。在法思想方面，現有的《民法通則》和各個學者建議稿，都沒有在法律行為理論等制度建設中充分承認和采納民事主體的意思自治原則;在法技術方面則問題更多，比如在法人制度建設方面，沒有考慮到上市公司甚至跨國公司這樣的公司法人制度建設問題，沒有考慮到包括政府在內的公共權力機構從事民事活動所需要的民事主體資格也就是公法法人的制度建設問題;在權利客體方面，沒有考慮到防止公用物轉化為私有物、尤其是轉化為地方政府的私有物的法律制度建設問題;在權利制度方面，沒有建立關于民事權利的取得以及消滅、享有以及行使、保護以及限制的重要規則。這些制度缺失，是很不應該的。為完成民法總則的編制任務，在此提出比較系統的制度設計方案。
三、方案
本方案的確定，以十八大三中全會、四中全會提出的依法治國以及國家治理現代化科學化要求、科學立法的要求等作為基本的指導思想。因為時間急促，我們先提出中國民法總則基本的制度框架，細節的制度將在以后補充。
(一)將我國現有的《民法通則》修改為民法總則，首先應該做的事情，當然是從體系化的角度，將已經制定為法律的合同法、物權法、侵權責任法、涉外法律關系適用法、以及知識產權法群體從通則之中摘除，但是必須在未來的民法總則體系中建立民事權利的一般規則，以體現民法總則確定的民事權利的一般規則對于具體權利的指導關系，保障民法體系內部的和諧統一。
(二)民法總則部分應該保留的第一部分，是關于民法基本原則和總則一般規則的規定。現有《民法通則》第一章的條文基本上都可以得到保留，但是也有做出重大修正的必要。比如，將“公民”改為“自然人”，以適應規范中國領土內大量外國居民的民事行為的需要。
在這一部分體系中，應該創制一些制度。最明顯的需要，是創制關于民法適用的一般規則。其內容類似于瑞士民法第一條的規定。在這一條文中，應該解決除一般法律適用之外的特別法律適用的問題，比如憲法適用問題，行政部門規章的適用問題，最高法院合最高檢察院的司法解釋的適用問題，法律習慣和法學原理的適用問題等規則，滿足實踐的需要。
(三)民法總則的主體制度必須進行重大改造。
1.在自然人的法律制度部分，目前《民法通則》的制度大體可以得到保留。但是婚姻家庭關系的一般規則、監護制度方面應該補充建立老年人、特殊群體保護的特別規則。另外，應該擴展民法上的親屬范圍，將目前的法律確定的旁系血親二等親的范圍限制完全取消，解決我國社會獨生子女制度帶來的親屬問題。
2.“個體工商戶、農村承包經營戶”部分的規則，應該進行較大的改造。首先，這一部分立法的條目應該改變，以體現民營經濟的巨大發展。因此立法者應該進行實際的調研，清晰地掌握我國民營經濟的整體結構。其次，對城鎮個體工商戶這種家庭、或者家族式的經營，應該引導他們走上現代股權-所有權的法權結構。再次，對于農村承包制度，也應該進行實際調研，反映農村十八屆三中全會以來因為“長期不變”政策帶來的變化，反映農村的行業合作社的發展，反映農民權利股權化的變化。
3.將《民法通則》規定合伙制度從個人的規則中摘除出來，另外建立合伙的制度。因為合伙并不僅僅只發生在個人之間。
4.在法人制度部分要有重大改造。
在法人制度的整體結構方面，必須體現私法法人或者民法法人和公法法人的區分，體現公益法人和盈利法人的區分，體現社團法人和財團法人的區分。
在私法法人的制度建設上必須體現現代公司治理結構的要求，反映我國公有制企業要求的同時，反映上市公司甚至跨國公司的要求，反映混合所有制企業的要求。
必須承認公法法人制度建設的科學性和可行性，建立公共權力機構、公立事業單位、公立社會團體法人參與民事活動的基本主體資格和責任主體方面的制度建設問題。
刪除“聯營制度”。
(四)重建“權利客體”即“物”的法律制度。
權利客體的制度是《民法通則》所缺乏的。權利客體雖然是標的物，但是它們的現實狀態反過來對于民事權利發揮著強大的反作用。比如，不動產的所有權和動產的所有權政治意義、經濟意義都有很大的差別，甚至在權利制度本身都有很大差別。因此這一部分制度是不可或缺的。
在權利客體制度建設上，必須認識到人的行為不是客體，因為任何人的行為都只能因為他自己的意思而發生法律效果，而不能因為他人、即使是法律關系上的相對人的意思而發生法律效果。這個哲學問題，在近現代以來早就解決了。因此應該認識到債務人的行為不是債權人的客體，而是他自己意思自治的結果。
在物的制度建設方面，應該采納民法傳統中關于公有物和私有物相區分的原理。公有物，比如大氣、陽光、水流、海洋等等，應該依法保持其為公共利益、必須開放性的供大眾使用的特點，必須在法律上禁止任何人包括政府將其當作私物。建立這樣的制度，以保障人民群眾對于公有物的基本權利。
建立無形財產必須特定化的規則，以滿足知識產權保護的要求。
關于物的基本分類，應該采納傳統民法不動產和動產相互區分的原理，在此基礎上，將對于民事權利發揮決定性作用的物的類型劃分的制度都建立起來。
(五)按照意思自治原則的要求對“法律行為”制度進行重大改造。
在承認《民法通則》關于行為人、意思表示真實原則的基礎上，對該法“法律行為”部分的修改原則是補強而不是重建。在法律行為這個核心制度建設方面，我們應該首先放棄“民事法律行為”這個似是而非的提法，采納“法律行為”概念，并按照意思自治原則，對這個制度進行徹底地補強。首先，應該承認人身行為和財產行為的區分，承認負擔行為和處分行為的區分，承認單方行為和雙方行為、團體行為的區分。其次，在當事人意思表達方面及其法律效果方面，盡量細化規則，承認一般法律行為和特殊法律行為的區分。在此，建立法律行為完全無效和部分無效相區分的規則，建立瑕疵補正、轉換的規則。再次，對于行政管理和當事人意思自治原則之間的關系，建立更為符合市場經濟和人民權利要求的裁判規則。在這一方面，可以采納人民法院關于將當事人違背行政規則的行為區分為管理性和效力性兩種不同結果的做法。最后，建立開放性的兜底條款，盡量擴張民眾意思自治的空間，保護民眾創造性行為。
(六)建立權利、義務、責任的一般規則的制度。
這一部分制度是我們現行立法和各個學者方案都忽略了重要制度，我國民法總則應該建立這一方面的制度，因為這些制度，不僅僅將建立起各種權利、包括民法基本權利和商事權利、知識產權等民事權利大體系之間最基本內在邏輯聯系，而且因此而確立民法總則和民法其他部分之間相互聯系的基本邏輯，為民法典的編纂建立邏輯基礎，而且還要對民事主體行使權利、履行義務、承擔責任等建立積極的引導。這一部分的內容非常重要，大體包括如下方面：
1.各種民事權利之間的邏輯體系。這一體系通過民事權利的基本分類來建立。通過這一規則，使民法典中規定的民事權利和商事法律、知識產權法律、一些經濟法律規定的民事權利之間形成內在和諧的整體，以此實現民法和商法、知識產權法、一般經濟法律之間的法律效力連接和制度的和諧統一。
2.民事權利取得、變更以及消滅的一般規則。
3.民事權利行使的一般規則。比如不得濫用權利、行使權利必須尊重公序良俗原則等。
4.權利保護的基本制度。比如自助、行使訴權的基本規則等。
5.權利限制的基本規則。比如依據公共利益需要限制甚至剝奪民事權利的規則等。
(七)代理制度。基本的出發點是把商事代理和民事代理統一起來規定。
(八)時效制度。取得時效和消滅時效都要確立。雖然說在現代法律實踐中取得時效的應用價值不大，但不能完全廢止。
四、立法的指導思想
第一，這一次民法總則的制定，必須反映改革開放和市場經濟、人民權利的基本精神。民法總則必須要堅持社會主義基本原則。
第二，強調立法的科學性體系性。民法的科學性，表現為它的條文必須具有行為規范或者裁判規范這一特點之上。立法應盡量避免政治口號，必須堅持科學立法原則。民法上的基本科學性規則就是其規范性，就是法律條文必須符合行為規范或者裁判規范的要求。如果不能編制成為行為規范和裁判規范，你就不要采用。
第三，民法總則的內容雖然有一些抽象規則，但是必須聯系實際。立法的規則必須來源于現實，反映現實生活。一些不符合我國現實的制度應該即使放棄。
第四，一方面強調語言的平直，另一方面強調概念的清晰明確，規范的合理、制度的完整和立法邏輯的清晰。
第五，堅持制度創新和理論創新。
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