2025年03月14日
星期五
時間：2012-12-11 來源：武漢市法學會 責任編輯：
2012年11月29日至30日，由武漢市人民檢察院、武漢市法學會、武漢大學法學院、中南財經政法大學刑事司法學院聯合舉辦的“新型賄賂犯罪疑難問題的理論與實務研討會”在武漢市江岸區召開。來自最高人民檢察院瀆檢廳、檢察理論研究所、國家檢察官學院、《人民檢察》、檢察日報社的領導，全國各地的專家、學者，湖北省、武漢市司法實務界人士、律師代表等共計100余人參加了研討會，匯集論文90余篇。與會專家學者在立足司法實踐和總結理論研究成果的基礎上，就新型賄賂犯罪的司法認定、賄賂犯罪的疑難問題、賄賂犯罪案件的偵查、賄賂犯罪的控制與立法完善等四個專題進行了深入的探討與交流，取得了積極的成果，達到了認識明確、理論提升、指導實踐的預期效果。
一、新型賄賂犯罪疑難問題的司法認定
近年來，賄賂犯罪呈現出一些新手段新特點，突破了直接受財的傳統形式，給查辦賄賂犯罪案件帶來了一些困難，實踐中仍然存在對新型賄賂犯罪認識不明確、不統一等問題，有必要對相關爭議問題作進一步的分析探討。
關于交易型受賄犯罪數額的認定，與會者普遍認為，認定“交易時”應區分動產與不動產。對于汽車等動產，應該以雙方交付之日為交易時;對于房屋等不動產，應當以雙方簽訂合同生效之日為交易時。認定“市場價格”應區分交易物品的種類。新房、新車的市場價格從銷售方的銷售價格記錄中予以確定，二手房、二手車的市場價格要依據權威機構的評估。認定交易型受賄犯罪數額的關鍵在于確定“交易時不針對特定人的最低優惠價格”。“交易時不針對特定人的最低優惠價格”必須經過銷售方集體決策，或者銷售方主要負責人均知曉，這個優惠價格在交易時就已經存在有效，并且是距離“交易時”最近的一次優惠價格。
交易型受賄中，增設中間環節型受賄在現實生活中大量存在，但由于介入中間環節，行受賄雙方的犯罪行為更加隱蔽，導致司法實踐中查處并不多見。武漢市人民檢察院檢察長孫應征認為，作為中間環節的第三人，應當是國家工作人員的特定關系人，即近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關系人，行賄人只有與國家工作人員的特定關系人進行明顯偏離正常市場優惠價格的交易，才能被整體評價為國家工作人員收受了行賄人的財物。從明顯偏離正常的市場優惠價格的交易出發，以獲得明顯利益的一方為中心，考察其是否為國家工作人員的特定關系人，該國家工作人員與不對等交易的利益提供方是否具有職權聯系，是否利用職權為利益提供方謀取利益，沿著這樣的路徑，可以查證增設中間環節型受賄。
對于干股型受賄犯罪數額，與會者普遍認為，應當區分公司的不同性質確定干股已轉讓或者實際轉讓時股份的價值。有限責任公司其股份價值應當以轉讓行為時該干股占公司總股份的比例乘以公司凈資產額。上市公司的股份，能夠確定轉讓行為時該股票成交價的，以該成交價格計算;不能確定的，以轉讓行為當天股票在證券市場上的平均價格計算。對于購買股份的權利，即股份期權，武漢大學皮勇教授認為，由于行為人要獲得股份還必須支付對價，股份期權不能通過交易直接轉換為財物，收受股份期權不能像收受股份一樣成為受賄行為。
假借合作開辦公司或者進行其他合作投資名義收受請托人出資或者所謂的利潤是近年來受賄犯罪經常出現的形式。與會者普遍認為，對于實踐中出現的請托人墊付資金的情形，必須分清墊資及還款的具體情況來分析是否構成受賄。國家工作人員與請托人有著真實的借貸關系，愿意承擔對請托人的還款義務，愿意承擔合作投資產生的風險(收益或虧損)，與請托人有著明確的投資意向并且墊資用于該項投資業務的，不能認定為受賄。對于國家工作人員是否參與合作投資的經營管理，與會者普遍認為，可以從國家工作人員是否了解掌握合作投資項目的經營狀況，與請托人及其他投資人的聯系程度如何，是否參與投資項目的商議及提出相關的發展建議和意見，在投資項目中是否承擔相應的職能分工，是否參與了公司的管理和經營運作，是否完成了分工范圍內的事項等方面綜合予以考慮。
“出資應得收益”是認定委托理財型受賄的關鍵。與會專家普遍認為，“出資應得收益”為請托人收取國家工作人員實際投資后進行理財操作的實際收益，在請托人將國家工作人員的資金挪作他用時，以請托人在該階段的理財投資收益率計算國家工作人員的應得收益。實踐中，一些國家工作人員委托請托人理財時約定由其收取固定保底收益，這種保底條款違背了投資經濟活動中收益結局具有不確定性的基本原則，同時也于法無據，“出資應得收益”應以請托人理財的實際收益情況計算。
關于特定關系人“掛名”領薪型受賄，實務部門有學者認為，特定關系人實際工作但領取明顯高于其勞務報酬的行為，與行為人雖支付了一定費用或者投入，但明顯獲利的交易型受賄和委托理財型受賄有相似之處，建議該行為應由司法解釋明文規定。武漢大學皮勇教授認為，由于我國經濟生活中虛職位高職級高報酬的情況比較嚴重，如果特定關系人參與工作但所領薪酬與該職位的正常薪酬不相稱，明顯高于其正常薪酬的，或者僅是象征性的參與工作并領取高薪的，雖然其權錢交易的性質明顯，但要認定為“掛名”領薪受賄存在困難。
對于《意見》中“明顯”的理解，與會者普遍認為，“明顯”是作為價格、收益的“差額”之修飾詞而使用的，其目的在于控制打擊面，從數額上將民事領域中的一般不當獲利行為與受賄犯罪區分開來，對于區分罪與非罪具有重要的作用。然而，“明顯”缺乏具體的判斷標準，違背了對客觀構成要件要素僅需要進行事實認定的基本規律，還可能導致司法自由裁量權的不當擴大。因此司法解釋應當對其作出相對確定的解釋，以利于執法的嚴肅和統一。
此次研討會，實務部門的專家對賄賂犯罪出現的一些其他新形式也予以了關注和探討。湖北省人民檢察院審監處副處長趙慧認為，實踐中，有的國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以自己或者特定關系人的名義向請托人發放貸款收取高額利息，這種放貸生利型行為體現了權錢交易的本質特征，也應當作為受賄罪處理。其犯罪數額為行為人實際獲取數額與國家工作人員所出具借款可得預期收益即銀行同期貸款利息的差額。對于借款不滿一年(含一年)的以國家一年定期存款利率為扣除標準，超出一年的以三年定期存款利率為扣除標準，最大限度地實現懲罰犯罪與保障人權的有機統一。武漢市人民檢察院檢察長孫應征認為，一些國家工作人員為請托人謀利益，長期無償“借用”請托人大額資金，由于資金的使用權是有價值的，國家工作人員長期無償使用請托人大額資金，也符合權錢交易的本質。“大額”可比照汽車的價格，至少要在10萬元以上。同時，按國家規定的貸款基準利率標準，如果行為人占用大額資金利息達到5000元以上的，可以成立受賄。
在新型賄賂犯罪的認定中，有一些行為由于沒有法律的明確規定，或者是實際操作難度大，引起司法實務部門的困惑。例如國家工作人員利用職務之便為請托人謀利益，由請托人安排其特定關系人工作的情況，由于工作機會很難用經濟標準衡量，并且用人單位是否需要或者特定關系人的能力和條件是否適合所安排的工作等問題難以判定，囿于我國刑法將受賄犯罪的對象限定為財物，此類行為目前還難以用受賄罪來評價。還有，國家工作人員職后受賄的認定中，國家工作人員離職前與請托人“約定”或者離職前后連續收受請托人財物的方能成立受賄罪。實務部門的專家和學者普遍認為，由于約定的內容明顯違法，行受賄方多半不會留下文字，甚至是心照不宣地形成，司法機關要取得“約定”的充分證據是非常困難的。可借鑒日本刑法設立“事后受賄罪”，對公務員在職期間接受請托而實施了不正當的職務行為，退職后收受賄賂的行為予以處罰。
《中華人民共和國刑法修正案(七)》擴大了我國受賄犯罪的主體范圍，國家工作人員的“關系人”納入到刑法規制的視野。我國各部門法中對近親屬的范圍規定不盡一致，會議普遍認為，在當前立法沒有對近親屬范圍作出統一規定的情況下，可適用刑事訴訟法規定的近親屬范圍。對“其他與該國家工作人員關系密切的人”的認定，最高人民檢察院檢察理論研究所副所長單民認為，“密切關系人”是質與量相統一的概念，“關系人”表明了這一概念的性質，必須具有因自然或者社會交往原因而形成的特定關系。“關系”必須是“人情性”或者“需求性”的。“密切”界定了其程度，即雙方交往所建立的情感或者利益的程度，是否足以對對方產生心理上的影響。最后，以“行為人是否對相關國家工作人員產生了影響”作為判斷其是否屬于“密切關系人”的一個反向證明。
隨著農村經濟快速發展和我國加大對“三農”的投入，農村基層干部從事帶有政府行政管理性質的事務日益增多，農村基層組織人員身份的認定成為司法實踐中普遍存在的問題。同濟大學教授金澤剛教授強調，對農村基層組織人員身份的界定應該側重于協助人民政府從事行政管理工作的本質屬性，對協助人民政府從事行政管理工作需要進行嚴格解釋，不是他們實施的所有“為公”行為都屬于基層組織人員的公務行為。
利用影響力受賄是《中華人民共和國刑法修正案(七)》中新增設的罪名，此次會議對其理解和適用進行了廣泛的探討。與會者普遍認為，與受賄犯罪打擊權錢交易不同，本罪打擊的是“權力的影響力”與錢的交易。利用影響力受賄罪中的“影響力”限于非權力性影響力，即基于情感、資歷、地位、威望、經濟利益等非權力性因素對他人的思想或行動起作用的能力。對實現請托事項的，影響力可以采取事后判斷，即推定行為人是“密切關系人”并利用了“影響力”。對未完成或者因故不能完成請托事項的，則應當作事前判斷，即根據事實證據分析行為人是否近親屬或者密切關系人，分析雙方平時的關系是否密切，行為人能否利用對該國家工作人員的影響進行受賄。
利用影響力受賄罪與受賄罪共犯的認定是新型賄賂犯罪的難點問題。為此，最高人民檢察院研究室主任陳國慶指出，一是要明確“密切關系人”與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，不論是否共同占有賄賂，謀取利益是否正當，都以共同受賄論處;二是要明確國家工作人員明知“密切關系人”為請托人謀取不正當利益，仍提供幫助的，可以成立利用影響力受賄罪的幫助犯。三是要明確“密切關系人”以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后共同占有的，應當以受賄罪的共犯論處。
二、賄賂犯罪案件的偵查
2012年3月14日，全國人民代表大會第十一屆五次全體會議通過了《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》。修改后的刑訴法給查辦職務犯罪工作帶來機遇的同時，對檢察機關強化人權保障、更新執法理念、規范執法行為、提高執法能力、強化自身監督制約提出了一系列新的更高的要求。如何建立一個符合人權保障與規范執法要求的賄賂犯罪偵查機制，以適應新的歷史時期開展反腐敗斗爭的需要，是檢察機關必須積極應付予以解決的問題。來自實務部門的專家就賄賂犯罪偵查模式的轉換、技術偵查措施的運用、偵查信息化體系的構建以及賄賂犯罪非法證據排除等問題進行了熱議。
與會者普遍認為，職務犯罪“由供到證”的傳統偵查模式口供指向性較強，效率較高，在特定的歷史條件下，這一優勢使之成為檢察機關查辦賄賂犯罪案件占主導地位的偵查模式。但這種偵查模式過分依賴犯罪嫌疑人真實而穩定的供述，天然地對辯護權的行使，尤其是律師的介入嚴重抵觸，同時在某些情況下會帶來諸如超期羈押、刑訊逼供等嚴重侵害公民人權的違法偵查措施的濫用，與修改后的刑訴法所確立的人權保障原則、不得強迫自證其罪、非法證據排除規則、完善辯護制度等不相適應。“由供到證”的偵查模式轉換為“由證到供”、“供證結合”的偵查模式，是賄賂犯罪偵查發展的必然要求，也是我國刑事訴訟發展的內在要求。
強化初查工作，提高初查水平，是實現職務犯罪偵查“由供到證”向“由證到供”、“供證結合”轉換的必由之路。武漢市人民檢察院反貪局局長王為民認為，要厘清初查與偵查的關系，堅持依法初查的觀念，嚴禁違法違規地搞偵查前移的初查。從性質上看，初查是立案前的審查;從范圍看，初查屬于材料審查，也包含必要調查;從目的看，初查核心就是要解決有無涉嫌犯罪事實，是否需要立案。要正確認識和實施真正意義的偵查，不能人為地提高立案的法定條件。大膽嘗試風險決策機制，改變絕對的“不破不立”的立案觀念，轉變立案就必定罪的絕對化觀念。
修改后的刑訴法賦予檢察機關辦理重大職務犯罪案件采取技術偵查的權力，對于鞏固初查成果、深挖犯罪、擴大戰果等具有十分重要的作用。但技術偵查措施是一把雙刃劍，如果使用不當，會造成人權的不當侵犯。與會者普遍認為，應當嚴格、依法、規范、安全使用技術偵查措施，理性看待技術偵查措施在貪污賄賂犯罪偵查中的作用。技術偵查措施的適用范圍與審批程序需要嚴格控制。立法上確認了由技術偵查措施獲取的證據材料的法律地位，但從刑事訴訟程序對證據合法性的要求來看，并不意味著所有搜集的材料都可以作為證據使用。必要時，應當經過適當方式的轉換，才能作為證據使用。
近年來，職務犯罪呈現高智能化、隱蔽性等特點，有必要借助現代科學技術，實施信息化引導，增強偵查能力，提高偵查效率。與會者普遍認為，當前偵查信息化體系構建應當重點圍繞“四個系統”、“五個平臺”建設進行。“四個系統”，即線索情報管理系統、刑事執行與行政執法“兩法銜接系統”、信息查詢系統、電子證據采集系統。“五個平臺”即涉案人員主體身份信息查詢平臺、涉案單位信息查詢平臺、涉案資產信息查詢平臺、通訊記錄查詢平臺、涉案人員行蹤信息查詢平臺。職務犯罪偵查信息化體系建設是一項涉及面廣、內容復雜、專業性強、技術要求高、工作量大的系統工程，建議在檢察機關建立專門的職務犯罪信息情報部門，推動職務犯罪偵查工作的創新發展。
應對賄賂犯罪不斷出現的新形式，打造強有力的偵查工作機制顯得尤為重要。與會者普遍認為，在修改后的刑訴法即將實施之際，檢察機關偵查部門要努力提高保障犯罪嫌疑人辯護權利要求下的偵查能力、努力提高相對透明情況下的規范化訊問能力、努力提高證人出庭作證要求下的偵查取證能力、努力提高運用科技手段收集電子數據的能力。實施“上下統一、橫向協作、內部整合、總體統籌”的檢察工作一體化機制，形成縱向指揮有力，橫向協作緊密，運作高效的偵查工作格局。不斷加強思想教育和業務培訓，優化職務犯罪偵查隊伍的專業結構，全面提高偵查人員的偵查能力和整體素質。
修改后的刑訴法確立了非法證據排除制度。在刑事訴訟活動中排除非法證據，是檢察機關履行客觀義務的體現。由于言詞證據在賄賂犯罪證據形式中所占比例大，并且言詞證據常常呈現矛盾性、不穩定性、虛假性等特征，賄賂犯罪案件排除非法言詞證據就獨具重要意義。湖北省律師協會刑事辯護委員會主任、湖北省立豐律師事務所主任汪少鵬提出，將賄賂犯罪的非法證據排除程序置于審查起訴階段最為恰當。一方面，偵查機關通常是產生非法證據的主因、非法取證的主體，由偵查機關排除非法證據具有天然的缺陷性。另一方面，如果等待由審判機關來進行非法證據排除，不但會影響法官合理心證、降低審判效率，還會產生非法取證危害狀態延長、偵查監督職能淪于形式、犯罪嫌疑人人權得不到及時保障等諸多弊端。審查起訴階段排除賄賂犯罪案件非法言詞證據，能使控辯雙方對庭審產生合理預期，更好地確定訴訟策略，極大提高審判效率。在修改后的刑訴法實施后，檢察機關有必要在審查起訴階段設置刑事訴訟證據開示程序。
對于檢察機關如何排除賄賂犯罪非法證據，與會者普遍認為，檢察機關肩負賄賂犯罪偵查和審查起訴的雙重職責，要牢固全面、客觀、規范取證的偵查觀念，全面落實訊問職務犯罪嫌疑人犯罪全程同步錄音錄像制度。樹立問題意識，培養發現問題的能力，提高證據審查能力。通過啟動法律監督調查機制，發現和認定非法取證行為，及時提出糾正意見。非法取證構成犯罪的，依法追究相關人員的刑事責任。引入排除非法言詞證據的聽證程序，檢察機關作為主持人，聽取偵查部門和辯護方對于證據材料的意見，允許犯罪嫌疑人及其聘請的律師對證據合法性進行質證并與偵查人員辯論，并依據雙方意見和法律規定對證據的合法性與否作出審查與認定。
三、賄賂犯罪的控制與立法完善
賄賂犯罪的治理是一項系統的工程，貫徹“懲防并舉、標本兼治、綜合治理、注重預防”的反腐敗方針體系，必須將預防賄賂犯罪放在更加突出重要的位置。與會專家、學者、檢察實務工作者圍繞賄賂犯罪刑事政策的把握以及預防措施的實施展開了深入探討。
中南財經政法大學齊文遠教授強調，作為我國基本刑事政策，寬嚴相濟的核心精神亦應在賄賂犯罪領域得到有效貫徹。基于賄賂犯罪的嚴重態勢和抗制賄賂犯罪的強烈訴求，應當依法從嚴懲治賄賂犯罪;但另一方面，亦需結合社會現實，從輕緩的維度審慎考慮是否存在采取策略性從寬對處措施之余地。當前賄賂犯罪刑事政策的適用存在寬嚴失衡且失據的缺陷，立法層面上表現為刑事法網粗疏、刑罰配置失衡，司法層面上表現為追訴標準寬松、量刑過于輕緩，刑事執行層面則表現為刑罰執行失當、濫用減刑假釋。寬嚴相濟刑事政策在懲治賄賂犯罪過程中的落實，需要特別重視寬嚴的平衡、適度及有據。天津市高級人民法院刑事審判庭第二庭法院助理法官于耀輝從犯罪預防目的實現的角度，認為當前刑事司法存在行賄犯罪打擊不足、賄賂犯罪刑罰適用總體較為寬緩的微失衡，偏離了刑罰的預防目的。刑法分則對受賄罪與行賄罪的構成要件與量刑設計上存在差異，是刑事司法實踐中重受賄、輕行賄現象普遍出現的立法根源。司法工作人員要全面、深刻理解寬嚴相濟刑事政策的要求，樹立打擊行賄犯罪與受賄犯罪并重的觀念，嚴格把握賄賂犯罪從寬處罰的標準與幅度。武漢市東西湖區人民檢察院檢察長胡俊指出，檢察機關職務犯罪預防手段較為單一，預防缺乏針對性，檢察建議等預防措施不具有法律強制性，執行效果不理想。公眾對職務犯罪的懲防工作缺乏積極參與的意識，預防工作沒能形成整體合力。檢察機關開展賄賂犯罪等職務犯罪預防工作盡管有憲法、法律的原則性的規定，但是缺乏具體的可操作性。建議在總結各地立法經驗的基礎上,制定一部專門的《職務犯罪預防法》，使預防職務犯罪工作規范化、制度化。
賄賂犯罪作為一種常見的職務犯罪，其行為形態隨著經濟社會的發展而不斷變化。懲治賄賂犯罪，立法還存在進一步完善的地方。與會專家普遍認為，我國刑法將賄賂犯罪的對象規定為財物過于狹窄，與我國已加入的《聯合國反腐敗公約》所規定的“任何不正當利益”不相符合，建議將賄賂的范圍界定為能滿足人類物質或精神生活需要的一切不正當利益，包括財產性利益和非財產性利益。對于理論界和實踐界廣泛討論的“性賄賂”是否入罪問題，武漢大學康均心教授認為，與傳統的權錢交易不同，性賄賂是權色交易。性賄賂有親為式性賄賂和雇傭式性賄賂兩種形式。性賄賂以交換受賄者可以提供的權力或者其他的利益為目的，具有交易性，這是性賄賂被呼吁入罪的理由之一。從世界范圍來看，賄賂犯罪的懲治內容并不囿于權錢交易，還包括非財產利益在內的權色交易、權傘(保護傘)交易等等。我國刑法規定的賄賂內容應該在實質上作出擴大規定。在目前的刑事法律框架下，對性賄賂沒有必要設立一個獨立的罪名，可以考慮將性賄賂作為賄賂罪的量刑情節，歸入現有的賄賂罪中，通過司法解釋調整行賄罪和受賄罪的量刑起點和刑度，對性賄賂適用行賄罪和受賄罪的基本量刑檔次。
商業賄賂并不是一個規范性的刑法學術語，理論界普遍認為，發生在商業活動領域的賄賂行為均為商業賄賂。我國轉型期市場機制的不健全以及行政權力對資源配置、經濟行為的干預，使得權力尋租的現象時有發生。武漢大學莫洪憲教授指出，我國有關商業賄賂犯罪的立法簡單、粗疏，重視對公務型賄賂的立法，而業務型賄賂立法相對薄弱。立法層面，建議借鑒日本等國附屬刑法與刑法典相結合的立法模式，構建我國反商業賄賂犯罪的科學體系，調整商業賄賂犯罪的法定刑設置，增加財產刑和資格刑。司法層面，建立切實有效的預防、打擊商業賄賂犯罪的制度體系，完善公司、企業會計賬冊記錄制度、審計制度、信息資源共享制度;推行行賄人犯罪記錄查詢機制，嚴格市場準入，凈化市場環境。
中南財經政法大學夏勇教授立足于賄賂犯罪的對向關系，指出我國刑法中受賄罪與行賄罪在罪狀表述上體現了對向關系，但是二罪的處罰條款卻呈現分裂狀態，沒有表現出應有的對應性。應當為受賄罪設置專門的法定刑，把對國家權力侵害的事實情節作為首先考慮的因素，將數額置于其次的地位。行賄罪法定刑設置，可在受賄罪相應情況下降低一個格次。在司法實踐中，應當盡量做出符合對向關系的理解和適用。以受賄罪法定刑格次為基準，將各格次中的數額規定同時視為沒有明文規定數額的行賄罪法定刑相應格次中的數額。既體現刑事政策打擊的重點——受賄重于行賄，又避免實踐中對行賄罪的放縱。
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