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　　在江蘇省法學會民法學研究會2013年年會上，與會專家學者圍繞年會主題“法治視野下合同法理論與實踐的新發展”，結合審判實踐中的真實案例，就以物抵債、表見代理、無權處分等問題展開了研討。現將主要觀點綜述如下：

　　一、以物抵債、表見代理、實際施工人

　　(一)以物抵債

　　以物抵債現象在實踐中大量存在，以物抵債的性質與效力如何認定?其與流質契約、債之更改、讓與擔保、代物清償如何界分?如何防止以物抵債被虛假訴訟利用?多數學者同意將以物抵債定義為“以他種給付代替原定給付消滅原債務的行為”，但對其性質、法律特征的界定仍存在模糊之處。有學者認為，以物抵債只要不伴隨預告登記，就不屬于債權的擔保方式，以物抵債是債的回收方式。也有學者提出，以物抵債不是一個法律概念，而是實踐中形成的一種債務變通履行的方法，對其性質與效力不可一概而論，應根據其不同形態區別對待。

　　與會專家學者普遍認為，以物抵債與流抵契約、讓與擔保、債的更改、代物清償、新債清償等法律制度關系密切，有必要加以區分。代物清償是與以物抵債最類似的制度，由于代物清償系要物行為，當事人達成以物抵債合意并完成物權轉移的，符合代物清償要件，應肯定其效力。債之更改系以新債代替舊債，對當事人達成以物抵債合意但未完成物權轉移的，有學者認為應屬債之更改，雙方成立新債務;也有學者認為以物抵債中雙方一般不會約定消滅原債權債務，因而不屬于債的變更。流質契約關于以擔保物直接抵償債權的約定屬于廣義的以物抵債，在債務未屆清償期前達成的以物抵債協議，可能構成流質契約。讓與擔保系一種非典型擔保方式，債務未屆期前達成以物抵債合意并已轉移物權的，可能構成讓與擔保。

　　多數學者認可對以物抵債作類型化處理。江蘇省高院民一庭夏正芳庭長提出，可根據雙方以物抵債合意達成的時間及是否轉移物權，將以物抵債作如下處理：在債權屆清償期前達成的以物抵債合同，屬于流抵契約，應屬無效;已經辦理物權轉移手續的，構成讓與擔保，違反物權法定原則，應屬無效。在債權屆清償期后達成的以物抵債協議，如已經轉移物權的，符合代物清償的特征，應認可其效力;但如一方未履行，另一方起訴要求對方履行的，應堅持以物抵債的實踐性，駁回其訴請。多數與會學者贊同實務部門類型化處理、提煉共同規則的努力，但也有學者對債務未屆清償期的一概認定為流抵契約、讓與擔保一概無效持不同看法，認為應在現有規則框架內認定以物抵債行為的效力。

　　以物抵債中的虛假訴訟十分常見。與會學者提出應通過審查以物抵債協議的真實性、合法性，加大對虛假訴訟的打擊力度，加強法官隊伍建設等方式予以防范。也有學者提出不能因為虛假訴訟的出現而否定以物抵債，應從合同自由及意思自治原則出發，肯定其意義和效力。

　　(二)表見代理的認定標準

　　如何把握表見代理的認定標準?本次年會集中研討的是建設工程領域中的表見代理問題。與會學者普遍認為，首先，在指導思想上，要合理平衡各方利益，嚴格表見代理的認定標準，改變裁判標準混亂的狀況。構成表見代理要符合客觀上存在行為人有代理權的表象以及主觀上相對人善意無過失兩大要件，但在兩大要件具體判斷標準上仍存在分歧。

　　江蘇省高院民二庭段曉娟副庭長認為，認定表見代理應符合以下標準：行為人無代理權但存在與被代理人行為直接相關的并在其風險控制能力范圍內的代理權表象，包括行為人具有建筑企業分公司負責人身份、行為人屬于建筑企業公示的項目部成員、行為人被建筑企業以其他方式向當事人明示為項目負責人等。行為人必須以被代理人名義訂立合同。對相對人善意無過失標準的判斷要結合合同文本簽署時間情況、締約時的印章情況、交易標的情況、交易標的數量情況、合同履行方式情況、相對人對行為人實際身份的知曉情況等綜合認定。同時提出在舉證責任分配上，相對人主張構成表見代理的，不但須就代理權表象的存在承擔證明責任，還必須就自己的善意承擔證明責任。在雙方均舉出相關證據，導致相對人是否善意無過失的認定處于真偽不明狀態時，應當由相對人承擔不利后果。相對人在起訴時要求被代理人和行為人承擔連帶責任的，應當要求當事人明確請求權基礎。當事人主張行為人構成表見代理的，應當向相對人釋明行為人不應被列為被告，并可根據案件情況將行為人列為第三人。

　　也有學者提出，對于相對方有過錯的，不構成表見代理，應由各方當事人根據各自過錯程度承擔相應責任。

　　(三)實際施工人

　　實際施工人的法律地位如何界定?如何理解合同的相對性及突破?存在層層轉(分)包情形時，最底層的實際施工人，是否可以向上游的所有轉包人、分包人、總包單位及發包人追討工程款?與會學者普遍認為，由于違法分包、轉包導致合同無效，削弱了合同相對性。出于保護農民工權益的目的，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第26條賦予實際施工人向發包人主張工程款的權利，這種對合同相對性的突破應嚴格限制，不能隨意擴大適用。

　　關于實際施工人的范圍，多數觀點認為應嚴格限定，只能是轉包、分包、借用資質情況下進行實際施工的個人或者單位，農民工個人不能作為實際施工人主張權利。對于實際施工人追索工程款權利的性質，多數觀點認為其是一種法定債權而非合同債權，具有債權保全性質，在適用中，實際施工人應按照代位權要求行使權利。存在層層分包情形時，有觀點認為因各轉(分)包人均對合同無效存在過錯，實際施工人有權要求所有轉包人、分包人承擔責任，發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。也有法官提出，應嚴格按照代位權的要求，實際施工人只能代位向轉包、違法分包的發包人主張權利，不能無限追索，而且發包人承擔的責任應是單獨責任而非連帶責任。

　　二、預約、無權處分、房屋回購

　　(一)預約的認定、效力與違約責任

　　預約與本約如何區分?違反預約的法律后果為何?可得利益應否賠償?預約乃約定將來成立一定契約之契約，預約與本約的判斷是審判實務中的難點。有學者提出，對預約與本約的判斷，應以當事人意思表示為準。預約應符合一般合同成立的要件，但如當事人清楚表明仍需訂立正式合同的意思表示，即使合同條款齊備，仍應視為預約，不應片面處理，將具備主要條款的合同一概視為本約。

　　關于預約效力，有學者贊同應當締約說，認為預約的效力是使當事人產生誠信磋商以訂立本約的義務。也有學者提出應區分預約內容的確定性，預約具備本約主要條款的，產生必須締約效力，預約內容簡單的，僅產生必須磋商的義務。關于違反預約的違約責任，多數論者仍然贊同只賠償信賴利益損失，不賠償可得利益損失，且法官在確定損失數額時可行使自由裁量權。也有學者提出，應區別預約成熟程度，越接近本約訂立的，在損害賠償上就越靠近本約履行利益的損害賠償，相反，則越靠近信賴利益的損害賠償。

　　(二)無權處分行為的效力認定

　　無權處分合同的效力如何認定?研討意見：無權處分被稱為“民法學的精靈”，本次研討集中于不動產尤其是共有房屋無權處分。多數學者認為，《買賣合同司法解釋》出臺后，改變了無權處分合同效力待定的認識，無權處分情形下訂立的買賣合同應屬有效。在具體的法律適用上，有法官提出了“肯定-否定-肯定”的三層級處理思路，即肯定無權處分的買賣合同有效，但否定物權行為的效力，最后運用違約責任的規定對相對方予以救濟。同時，符合善意取得構成要件的，可以適用善意取得制度取得物之所有權。

　　對共有物的無權處分，多數學者認為，也應當適用《買賣合同司法解釋》的規定，認定合同有效，但標的物不發生物權變動。對夫妻一方處分共同財產的，多數意見認為不符合家事代理的要件，而且由于夫妻關系的特殊性，也不構成表見代理，配偶一方有權追回被處分的共同財產。

　　(三)房屋回購

　　如何理解回購條款的性質?是否屬于反擔保、流押條款抑或解除權約定?行使回購權屬于請求權抑或形成權?回購的價格如何確定?回購約定是房屋按揭合同中的常見條款，關于房屋回購條款的性質，多數觀點不認可將其視作反擔保或流抵約定。有觀點認為其屬于約定解除權，功能在于擔保出賣人追償權的實現，形式上是一種非典型擔保，權利屬性上屬于形成權。也有觀點認為，回購條款只是擔保權人追償的一種方式，特別是在回購價款約定不明的情況下，回購仍然只是一種請求權。還有法官提出，回購是預先設定的再買賣約定，是開發商向銀行作出的當購房人不依約還款時購回房屋的承諾。

　　對回購條款的效力，多數學者認為其不屬于流質條款，也不違反物權法定原則，在不具有合同法52條規定的無效情形下，回購約定應屬有效。關于房屋回購價格，多數觀點認為應按照開發商解除通知到達購房戶時的市場價確定，不應按購房時的原價回購，這樣處理更為公平。

　　三、違法建筑、執行異議、快遞服務合同

　　(一)違法建筑

　　南通中院民一庭陸燕紅庭長認為，違法建筑的實質要素是違法性，形式要素是未取得相應行政許可。以占有說理論認定違法建筑的權屬，是一種消極的保護，不予積極的法律評價，僅在利益沖突時消極承認并給予保護。違法建筑不能登記，但為維護既定的社會經濟秩序，保障交易安全，而在法律上推定違法建造人對建筑占有的權利。當占有物被侵占、占有被妨害，占有人因此受損時，占有人可以行使損害賠償請求權。違法建筑施工合同應按無效處理，折價返還。法院不能對違法建筑作出權屬認定，只能從占有的事實狀態處理。對違法建筑的繼承，僅涉及主體變更，買賣、租賃違法建筑的，按合同無效處理。違法建筑可以有條件地成為執行標的。

　　(二)執行異議之訴

　　執行異議之訴中如何確定標的物權屬?如何理解《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第17條規定的三個條件?與《物權法》如何銜接?執行異議之訴屬于民訴法修改后出現的新類型案件，本次研討聚焦于最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第17條適用問題。江蘇省法院民一庭施建紅法官認為，第17條規定以占有制度為支撐，物權登記也僅具有權利推定作用，第17條與物權登記生效并不矛盾。而且在各個債權人都沒有辦理過戶登記的情況下，應優先保護占有人的權利。也有法官提出，符合第17條規定條件的債權人享有的是一種法定特殊債權，應當優于普通債權。

　　關于第17條三個標準的認定，施建紅法官認為，實踐中應嚴格認定付清全部價款，占有可包括直接占有與間接占有，但應為有權占有、自主占有、和平占有，第三人對未辦理過戶無過錯應是由于被執行人不協助、存在客觀障礙、登記機關原因等案外人意志以外的原因造成。

　　(三)快遞服務合同糾紛

　　如何確定快遞服務合同的性質、法律適用與保價條款的效力?損失賠償數額如何確定?快遞服務合同在法律適用、違約責任與賠償范圍認定上存在許多疑難之處。關于快遞服務合同的性質，多數觀點認為其屬于貨物運輸合同，且是為第三人(收件人)利益的合同。在當事人主體認定上，有觀點提出應允許收件人直接向快遞企業索賠。在法律適用上，多數觀點認為快遞服務業與傳統郵政業存在很大差異，對快遞服務合同糾紛應適用《合同法》的規定處理;也有觀點認為應根據特別法優于一般法的原理，優先適用《郵政法》。在保價條款效力上，多數學者認為應按照《合同法》第39條和第40條確定的格式條款效力規則認定，不宜簡單認定其無效，在無無效事由且已經盡到說明、提示義務的情況下，應認定保價條款有效。在賠償數額確定上，多數觀點認為，存在保價條款的，可以按照保價條款確定的標準賠償。在不存在保價條款的情況下，有觀點主張在證據不充分的情況下可酌定賠償，對可預期利益要嚴格認定，特殊物品可主張精神損害賠償。也有觀點認為可以按照造成損失的過錯比例，確定賠償數額。