2025年03月16日
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時間：2012-12-27 來源：陜西省法學會 責任編輯：
12月15日，陜西省法學會社會法學研究會2012年年會在西北政法大學召開，會議圍繞“勞動關系法律問題研究和民生與社會保障法律問題研究”兩大主題展開研討。來自陜西省人力資源與社會保障廳、陜西省總工會、西安市總工會、陜西永嘉信律師事務所、陜西保群律師事務所、西北政法大學、西北大學法學院和西安工業大學人文學院的代表及西北政法大學社會法學的研究生共30多人參加了本次年會。兩個單元的主題報告分別由西北政法大學經濟法法學院副院長李集合教授和西安市總工會副巡視員許宏建主持。
西北政法大學社會法研究所所長、陜西省法學會社會法學研究會副會長兼秘書長謝德成教授作了題為《當前勞動關系的特點及立法規制前瞻》的報告。他認為我國當前勞動關系發生了新變化：1、農民工特別是新生代農民工的勞動權益保護是當前乃至今后一段時間的重要任務，新生代農民工的特點：一是文化程度較高——基礎條件，二是有一定的技術基礎——薪資、崗位穩定，三是自主選擇職業——買方市場比重增強，四是權利認知能力增強——締約能力、履約能力、維權能力，五是有迫切融入城市的愿望——權利要求多樣。2、勞動關系主體間的分層現象開始出現，用人單位可劃分為總公司(集團公司)、子公司、分公司或者內部劃分為法人級別、法人代表、人事經理。勞動者依職責不同可劃分為高級雇員和普通雇員，也可以與社會公共利益的相關程度劃分為與社會公共利益直接相關之雇員(如行員、食品檢驗員、火車司機以及其他直接相關人員)和與社會公共利益間接相關、不相關之雇員。3、非典型用工所形成的勞動關系占一定比重。具體包含非全日制、勞務派遣、兼職勞動、出退休年齡而未退出崗位之勞動者、疑似勞動關系。4、集體勞動爭議規模和數量不斷擴大。主要集中在集體合同爭議、歷史遺留問題、罷工現象。5、新類型勞動爭議——訴求增加。新型案件有社會保險、雙倍工資、無固定期限合同、勞務派遣等爭議。6、挑戰立法的爭議現象不斷增加。這類案件雖有立法但難以規制，包括同工不同酬——體制內外有別、有序罷工——本田事件、最低工資濫用——工人正常工資為最低工資、非全日制勞動者的權益——休息休假、加班工資、社會熱點、不違法的不體面勞動后果——富士康員工跳樓、公共就業機構、壟斷企業員工的高工資所導致的普通員工對抗心理——極端事件。7、勞動力市場不充分。一是單純的外部勞動力市場，二是區域性的就業政策和歧視性規定，三是公共就業機構未承擔特別就業促進義務，四是缺乏持續性就業培訓計劃。謝德成教授在總結我國勞動關系特點的基礎上進一步對我國勞動關系立法做出前瞻性估測。他認為我國勞動關系的特點必然要求在今后的立法實踐中加強一下各方面的立法工作：1、深入集體合同立法;2、非典型勞動關系立法;3、特殊勞動者責任立法;4、型勞動爭議立法進一步細化;5、利益平衡之重點制度立法前瞻;6、工資保障立法;7、工時彈性化，退休年齡逐步推遲;8、社會保障立法;9、職業培訓法制化。
陜西保群律師事務所主任白保群以《“長期互不找”勞動爭議糾紛的現狀及發展趨勢》為題作了發言。他認為由于用人單位當年經營狀況不好或者勞動者擅自離崗而用人單位無法送達處理通知，導致部分企業存在“長期互不找”情形——即勞動者很長一段時間不在用人單位的管理下從事指定工作，用人單位也很長一段時間不向勞動者提供勞動條件及發放工資的現象。由此引發的勞動爭議案件，已成為困擾企業經營發展的重要問題。他指出現今對“勞動爭議發生之日”的不同立法是“長期互不找”勞動爭議糾紛產生的原因，特別是《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》中不夠嚴謹、易發生誤導的規定。他總結 “長期互不找”的情形，是用人單位與原勞動者長期互不履行權利義務所導致，所以法律應承認勞動關系的“實際解除”，從而根據權利義務對等原則來判定，而不能一味支持勞動者的主張。并建議廢除《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》中關于“解除或終止勞動關系”的勞動爭議發生之日的規定。
省總工會法律部部長陳建樹報告的題目是《勞動合同法的修改》。陳建樹部長根據工會的相關調研結果針對勞務派遣，指出現階段我國勞務派遣存在以下幾個問題：1、派遣單位給職工辦理社保的很少且參保面窄，一些單位甚至蠶食商業保險，尤其是招用的農民工因參加了新農合幾乎沒有社保;2、同工同酬待遇得不到保障;3、勞務派遣單位很多，勞務派遣單位成立的門檻低、經營不規范、沒有明確的監管部門;4、勞工流動性大，職工參與不到企業的民主管理及工會中，勞工歸屬感極低。針對勞務派遣存在的問題，陳部長介紹了全國總工會對勞動法修正案修改意見。1、設定行政許可，勞務派遣公司設立門檻由50萬元提高到100萬元;2、同工同酬應在合同中載明;3、三性即臨時性、輔助性、替代性是修改的核心內容;4、對于擅自經營的要予以取締，沒收違法所得;5、在用工單位連續工作2年的應轉為合同用工，勞務派遣合同相應終止。
中國社會法學研究會副會長、西北政法大學副校長、省法學會社會法學研究會會長郭捷教授在點評時指出，謝德成教授的研究對勞動法理論研究學習以及對實務工作有很大的啟迪，針對性強。如新生代農民工問題，看似有法律規制但遇到實踐問題時則爭議不斷，勞動立法受到新的挑戰。謝德成教授的發言綜合性強、具有瞻性，從總體上、宏觀上研究，涉及內容甚廣。如富士康員工跳樓事件、太原事件、鄭州事件等反映出管理模式問題、維權角度及社會責任問題。白保群主任的發言就案例的討論很有意義，《公務員法》中對于連續曠工十五天、全年連續三十天就可作出除名決定，相比之下在這個案例中，勞動者十幾甚至二十幾年脫崗，沒有付出勞動卻要求工資等待遇是說不過去的。陳建樹部長的發言很精彩，針對勞動派遣作了全方位的調研，從五個方面提出了工會的修改意見，對我們法律工作具有啟迪意義，一方面從內部機制上怎樣解決勞務派遣，另一方面拓展了我們的思路。
在自由發言階段西北政法大學梁高峰副教授就自己長期關注的問題發表了意見，認為對于勞務派遣崗位的輔助性、臨時性、替代性認定，現在在實踐中遇到的問題，這并不僅僅是立法完善的問題。這三性本身是不是一個標準?答案是肯定的。比如一個休產假的女職工，其休假期間的工作崗位，用人單位完全可以通過勞務派遣用工彌補用工空缺。如果用立法來進一步明確這三性，將有可能取得相反的效果。強調對于一個概念的界定本身是對其內涵外延的限定，這種限定本身有可能使得這三性在實踐中更難得到正確順利的執行。判例法國家對于某項行為的正當性判定，以法官的正義為標準，做出合乎公眾與社會價值追求的自由裁量。成文法如果缺失執法和司法者追求立法價值與公眾標準的正義理念，執法和司法活動也會失去其應有的社會正義。勞務派遣三性的立法完善可以預見的是很難取得實際效果，需要的是立法、執法、司法的價值統一。
陜西永嘉信律師事務所副主任陳全律師作了題為《勞務派遣實務中的瓶頸分析——以西安市勞務派遣實務為視角》的發言。我國法學界對勞務派遣定義的界定尚未形成通說，陳全律師認為最高院的定義較為準確，能較為完整的歸納了勞務派遣的實質，即勞務派遣是派遣單位根據接受單位的要求，與接受單位簽訂派遣協議，將與之建立勞動關系的勞動者派往接受單位，受派勞動者在接受單位的指揮和管理下提供勞動，派遣單位從接受單位獲取勞務費并向勞動者支付勞動報酬的一種特殊勞動關系。陳律師在對西安市大約220家采用勞務派遣用工制度的企業發放調查問卷的基礎上，認為勞務派遣在實務中主要存在以下問題：一是勞務派遣的濫用;二是派遣機構的混業經營;三是同工同酬的難以實現;四是雇主責任不易落實。針對這些問題，在對每個問題產生的原因進行了深刻剖析后，提出了如下解決問題的對策：一是選擇符合我國國情的勞務派遣模式，即應采取列舉不許可制以限制勞務派遣行業范圍，應提高勞務派遣單位資質、規范勞務派遣經營秩序;二是更切實保障派遣員工同工同酬的權利，但也不是一味追求同工同酬，要給予一定限制;三是關于雇主責任的分配，立法者應該針對兩個雇主不同的權責特點，制定有針對性的職責承擔和責任劃分。
西北政法大學曹燕副教授交流的題目是《我國加班工資法律規制疑難問題研究---基于規則與判例的反思》。近年來，加班工資糾紛在勞資糾紛案件中占據很大比例，由此引發的勞資矛盾十分突出，法院與仲裁部門均認為加班工資糾紛難度大，將成為當前與今后一段時間勞動爭議案件審理的重點與難點，因此必須從一些核心問題出發，進行分析與反思。首先是對我國加班工資計算法律問題的研究。曹燕老師認為，我國目前在此方面的問題有：一是以“正常勞動”替代“正常工作時間”扭曲了工資內涵;二是“提供正常勞動”語義顢頇，基本上傾向將其解釋為“實際提供勞動”，這點通過比較發現，域外法觀念堅持的是講工作時間認定為除休息、休假外的工作時間與待命時間的總和;三是相關立法中對加班工資計算基數的工資范圍并未明示。其次是對加班事實的舉證責任分配問題的研究。曹燕老師認為由于勞資信息不對稱，若按照“誰主張、誰舉證”的證據原則來看，勞動者會處于不利地位。以上問題我國目前的相關立法和判例大異其趣，所以應在加班工資法律規制上盡快遏制法例曲解《勞動法》宗旨的趨勢，逐步擴大加班工資的計算基數，嚴格按照《勞動法》的標準來計付。秉承程序正義原則，公平分配加班事實的舉證責任，有效利用判例等司法力量引導形成正確的法觀念，以逐步填補法律漏洞，保護勞動者利益。
西北大學法學院于欣華副教授對以上兩位的發言進行點評。認為兩篇文章有相同地方：第一、都抓住了勞動法重點和熱點，如加班工資的支付程序;第二、研究方法上，理論與實踐相結合;第三、落腳點上，法律缺少對法律概念的界定，對于如何認定加班、勞務派遣，在立法技術上不完善;第四、引發我的思考，法律應當是活的法律，應當關注造成社會問題的根源。同時提出幾點疑問：第一、為什么單位選擇勞務派遣，勞務派遣是否真的能減少用工成本?看似未減少，實則減少了。第二、勞務派遣為什么要同工同酬，因勞務派遣的工作實質上超過了臨時性用工的范圍，所以有同工同酬的提出和爭議。
陜西省人力資源與社會保障廳調解仲裁管理處的邵紅強作了題為《當前我省勞動爭議仲裁中的若干問題》的發言，對我省當前勞動爭議案件的基本情況和基本特點進行了分析，并提出了勞動爭議仲裁實務中應該給予重視的幾個問題：一是關于社會保險類爭議適用仲裁時效的具體情形;二是達到法定退休年齡的勞動者能否與用人單位建立勞動關系;三是關于出租車司機的勞動關系問題;四是關于請求確認調解協議、終止(解除)勞動關系協議書無效的處理問題;五是用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續或將社會保險費直接支付給勞動者，勞動者事后反悔明確要求用人單位為其辦理社會保險手續及繳納社會保險費用的，如用人單位在合理期限內拒不辦理，勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償金的問題;六是如果申請人請求支付經濟補償金，但經過事實認定后，仲裁委員會確認雙方系違法解除的情形，一般的處理問題。
西安工業大學人文學院法學系主任金博副教授圍繞《論我國身心障礙者監護制度的完善》展開分析。在我國法律語境中，監護以無民事行為能力和限制民事行為能力的未成年人和精神病人(包括癡呆癥人)為對象，在自成體系的未成年人監護制度之外，成年人監護僅僅指成年的精神病人和癡呆癥人的監護，無法涵蓋其他身心障礙類別，也無法適用于老年人群體。如此狹窄的法律界定和權利保護范圍，不僅沒有與國際接軌，也嚴重脫離我國現實需要。具體來說有如下問題：一是替代性監護措施無視本人尚存意思能力;二是適用對象范圍狹窄且含義不明;三是制度類型僵化，監護方式單一;四是監護人選任不科學;五是監視開始、變更、終止程序欠缺;六是監護主體權利義務關系不明確;七是監護監督機制缺乏。基于我國的眾多問題，參考發達國家的制度經驗，金博老師提出以下完善措施：一是擴大被監護人的范圍;二是增設監護制度，設置靈活彈性的監護類型;三是健全監護制度的運行程序;四是科學選任監護人;五是對監護主體權利義務關系的科學配置;六是監護監督機制的建立。
謝德成教授對以上兩位發言作了點評，認為邵紅強從實務角度，談勞動爭議的特點及研究成果。在江蘇、安徽勞動爭議案件特別多，每年基本過萬件，陜西只有七千多件。談到的出租車司機問題非常好，具有社會現實意義，我認為是否可以考慮按非典型勞動合同對待。金博的發言彌補了會議的另一大主題---民生與社會保障，將民事與社會法相結合，研究視角將監護人制度擴大，我們目前對監護人和被監護人的關系界定比較模糊， 金博的文章中拓寬了對身心障礙者的幫助群體，有助于社會救助法有關內容的突破。
最后，郭捷會長在會議總結時指出：第一，會議之前論文集做的很不錯，圍繞民生與社會保障共提交了24篇論文。涉及勞務派遣、合同法修改、新生代農民工權益保障、集體勞動關系問題研究、社會保障及身心障礙等。第二，七位發言人都聚焦主題、觀點鮮明、重理論聯系實際、會風文風非常好。有些是理論上深度思考、針對性強、對策研究突出、氣氛活躍、質量很高，會議是成功的。第三，本次會議直奔主題，去掉開幕式，節約時間，是不錯的。問題是會議安排在12月底大家很忙，希望明年要提前，更加隆重。秘書處應早定主題，大家好好準備。她希望學界、實務界今后繼續關注并致力于社會法方面的研究，為真正實現法治國家的理想做出應有的貢獻。
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