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　　來源：人民法院報

　　張志鋼 劉仁文

　　一、刑法修正案(十一)草案的討論

　　理論界與實務界在2020年面臨的首要議題,是《刑法修正案(十一)草案》(以下簡稱“草案”)如何完善的問題。“草案”立足于我國當前社會治理實踐,堅持問題導向,內容涉及安全生產、食品藥品安全、金融市場秩序、公共衛生、企業產權保護、生態環境等領域。“草案”公布后,有關科研院所和高校紛紛舉辦有關“草案”的學術研討會,就“草案”的進一步完善建言獻策。

　　宏觀方面,主要涉及各種立法觀的討論。眾所周知,在近幾年存在所謂的風險刑法觀、預防刑法觀、積極刑法觀、穩健(折中)刑法觀、平衡刑法觀及其相應的刑法立法觀。但這些所謂的觀點更多是不同學者之間所期待的“理想刑法觀”或對相應立法現象(現象立法、回應型立法、情緒立法、刑法工具主義等)的評析,更多屬于抽象層面的討論,因而“刑法立法觀”的研究,呈現出一種觀點林立有余而實質交鋒不足的局面。“草案”使得刑法觀的競爭有了著眼點和抓手。比如,有的學者主張我國當下需要采取積極刑法觀,可通過增設新罪來滿足保護法益的合理要求。而持消極刑法觀的學者所提出的近年來增設新罪的立法僅具有象征性意義,違反法益保護原則,不符合大國法治的要求等觀點與理由,則顯得要么不符合客觀事實,要么已經落后于時代,要么缺乏現實意義。類似地,有學者主張通過增設輕罪實現妥當處罰,認為增設必要的輕罪可防止重罪被誤用和濫用、實現妥當的處罰,是兩害相權取其輕的選擇。但是,通過增設新罪(犯罪化)來實現刑罰結構優化的愿景是否可行,不少學者不無疑慮:從國內外的立法趨向來看,與犯罪化并行的往往是重刑攀比趨勢下的嚴罰化,通過刑法擴張實現輕型化刑罰結構的道路往往與初衷背道而馳。

　　刑罰作為和平時期最為嚴厲的制裁措施,刑罰以及犯罪化的正當性是任何時代、任何社會都需要回答的問題。同時,隨著2020年民法典的頒布,“民法典對刑法的影響與刑法對民法典的回應”,必然會成為未來一段時間刑法學理論研究的一個重要議題。

　　微觀方面主要涉及“草案”各條文的設計問題。主要有以下幾個方面:(1)刑事責任年齡是否降低的問題。鑒于該問題爭議較大,“草案”一審并未規定,二審時明確為:“已滿十二周歲不滿十四周歲的人,犯故意殺人、故意傷害罪,致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾,情節惡劣,經最高人民檢察院核準追訴的,應當負刑事責任。”對此修改,持否定意見的學者認為,刑事責任年齡的調整,適用的對象是極個別的,象征意義大于實際意義,而且在欠缺完善的少年司法體系的情況下,降低刑事責任年齡不如完善“收容教養”等其他行為干預措施;持肯定意見的學者則認為,刑事責任年齡擬下調,在堅持對罪錯未成年人“教育為主”的原則下,更多地彰顯了“懲罰為輔”的重要性,是對長期以來我國未成年人教育方針單一性的適度糾偏。(2)金融犯罪領域中加重刑罰處罰的問題。“草案”將非法吸收公眾存款罪增設第三個刑檔:“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑,并處罰金”。在目前的司法實踐中,本罪已通過將“存款”目的性擴張解釋為“資金”而成為擾亂金融秩序類犯罪的兜底性“口袋罪”。本罪近年來多發頻發的客觀原因是中小企業客觀上面臨融資難、融資貴的問題,而且行為主體吸收存款主要是為了讓企業“活下去”,主觀上并無非法據為己有的目的。本罪的社會危害性是擾亂金融秩序,或者說是對金融機構壟斷局面的沖擊,不能僅僅因為“涉眾性”而加重刑罰,金融犯罪本身就是涉眾性犯罪的匯聚地。“草案”將集資詐騙罪的刑檔由三檔減為兩檔,且將第二刑檔設置為“處七年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產”,也有重刑攀比趨勢。(3)為貫徹落實黨中央關于進一步強化知識產權保護的要求,并與修改后的著作權法、商標法等銜接,“草案”對有關知識產權犯罪以及侵犯商業秘密犯罪等問題的規定,也引起廣泛關注。

　　二、疫情防控的刑事法治保障

　　新冠疫情作為突發的公共衛生事件貫穿2020年始終,幾乎影響所有人的日常工作生活,由此衍生出的問題是疫情防控過程中的刑法適用和突發公共衛生事件下刑事治理的完善。因此,疫情防控所涉及的刑事問題,需要刑事法學者思考、發聲,為提高這方面的刑事治理能力做出應有的貢獻。有學者以疫期犯罪的刑法應對為中心,圍繞著編造、傳播虛假信息罪、妨害公務罪、詐騙罪和妨害傳染病防治罪的犯罪成因和法教義學,探討寬嚴相濟的刑事政策的實現途徑;有學者探討疫情防控下網絡謠言的刑法治理問題。

　　鑒于疫情防控工作中,國家衛健委首先報經國務院批準發布公告,將新冠肺炎納入乙類傳染病,并采取甲類傳染病的預防、控制措施,由此新冠肺炎劃入“準甲類傳染病”的范疇。這樣,在司法實務中極少適用的妨害傳染病防治罪今年被激活,妨害傳染病防治罪也成為2020年度的“最熱”罪名。

　　同時,新冠疫情突發也直接影響了刑法修訂。如“草案”強化公共衛生的刑事法治保障,修改妨害傳染病防治罪,將新冠肺炎等依法確定的采取甲類傳染病管理措施的傳染病,納入本罪的調整范圍。

　　三、刑法基礎理論研究的新進展

　　以上兩個方面,是2020年因立法實踐和疫情防控需要而形成的較為集中且富有鮮明時代印記的刑法議題。2020年在刑法學基礎理論研究方面,也取得了一些進展,主要表現為:

　　第一,正當防衛的司法適用。基于刑法理論界近年來對正當防衛制度的持續討論,理論研究的共識和呼吁最終促成了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于依法適用正當防衛制度的指導意見》的出臺。該指導意見的總體精神是:要切實防止“誰能鬧誰有理”“誰死傷誰有理”的錯誤做法,堅決捍衛“法不能向不法讓步”的法治精神。在具體內容上就正當防衛的起因條件、時間條件、對象條件、意圖條件以及正當防衛與互毆的界分等做了界定。

　　第二,過失犯的構造與認定。有學者指出,隨著新過失論的興起,過失不再僅僅是責任要素,而且也是構成要件要素。在構成要件階層主要考察過失犯的實行行為,在責任階層則主要進行主觀歸責的分析。在過失犯的構成要件中,應當以違反結果避免義務為中心,而在過失犯的主觀歸責時,則以違反結果預見義務為核心而展開。有學者從標準人的心素角度探討注意義務的邊界,認為注意義務的標準人由“力素”和“心素”兩部分組成,后者指的是法規范期待行為人具有的謹慎態度。標準人心素要解決的核心問題是,在危險俯拾皆是的現代社會中,法秩序能夠期待行為人對注意力這一稀缺資源進行怎樣的分配和安排。

　　第三,法定犯的性質與界定。有學者指出,法定犯兼具行政違法性和刑事違法性雙重屬性,因此在法定犯的司法認定中,行政部門的行政認定對法定犯的構成要件規范要素的理解和事實因素的確認具有重要意義,但司法機關對法定犯的認定具有獨立性,唯有如此方可避免法定犯刑事程序的形式化。

　　四、重點領域的刑法具體適用

　　除了前述妨害傳染病防治罪的具體適用外,刑法分則領域的熱點罪名依然集中在網絡信息犯罪、經濟犯罪等領域。

　　在網絡信息犯罪領域,有學者提倡中國網絡空間犯罪立法的本土化與國際化,主張為了有效打擊網絡空間犯罪,中國刑法既要堅持本土化發展,也要借鑒國外立法的成功經驗,積極推動國際社會相關立法協調一致;有學者提倡網絡犯罪治理的公私合作模式,以提升網絡犯罪治理的實際效益,實現多元共贏的治理目標。基于網絡犯罪計量對象海量化給司法實踐造成的現實困境,有學者主張以證明方式的概括印證取代計量對象的具體印證,以量刑上的從輕處罰彌補事實上的不利認定,從法定刑升格的單一數量標準轉向數量與情節的并合標準。對于數據時代網絡爬蟲的刑法規制,有學者提出網絡爬蟲歸責體系的兩個維度:行為不法層面,違背民事合約與突破技術措施是界分網絡爬蟲民刑責任的形式標準;對象不法層面,開放數據、限制重新使用的數據和限制訪問、獲取的數據是確定網絡爬蟲民刑責任內容的實質標準。

　　在經濟犯罪尤其是金融犯罪領域,集中在操縱證券、期貨市場罪、非法吸收公眾存款罪、貸款詐騙罪、保險詐騙罪等核心罪名。操縱證券、期貨市場罪的司法解釋規定的兜底條款的適用引起了學理上的諸多討論。對非法吸收公眾存款罪的研究,集中在對“非法”的界定上。對于貸款詐騙罪,有學者認為貸款詐騙罪與騙取貸款罪是特別關系,應當通過刑法第一百九十三條關于貸款詐騙罪的構成要件行為的規定,來判斷某種行為是否屬于騙取貸款罪的構成要件行為。對保險詐騙罪的研究,則集中在對保險詐騙罪所涉及數額、本罪的著手與共犯的認定問題。

　　(作者單位:中國社會科學院法學研究所)