2025年03月12日
星期三
時間：2020-01-10 來源：法制網 責任編輯：敖婷婷
張志鋼 劉仁文
概覽2019年全國刑法學的理論研究和實務研討，我們將本年度的刑法學研究重點歸納為以下幾方面。
一、關于新中國成立70年來的刑法(學)
圍繞新中國成立70年以及1979年刑法頒行40年，對中國刑法制度和理論進行回顧，是本年度刑法學研究的重點。
有學者指出，新中國70年的發展史也是刑事治理能力現代化的變遷史。70年來，中國刑法立法與司法始終高度重視維護國家安全與社會穩定，從偏重社會整體利益保護逐步轉向兼顧維護秩序與保障人權，刑法司法規范化舉措日趨豐富，刑法理論對刑法立法與司法的影響日益突出。針對1979年刑法頒行40年，有學者指出，這40年來我國刑法立法的發展與完善體現了國際化與本土化相結合的特征，前者在于世界刑法立法觀念的趨同化和刑法立法制度的一體化，后者則是社會治安形勢的變遷、法治建設整體水平的提高和國民權利意識的提升。另有學者指出，我國刑法學是隨著1979年刑法的頒布而重建的，過去的40年中我國刑法學經歷了由注釋刑法學到刑法哲學再演進為刑法教義學三個階段。其中，從注釋刑法學提升到教義刑法學，是我國刑法學40年來發展的主要成果。
二、關于法益概念的功能
晚近刑法立法擴張的現實激發了對犯罪化正當根據，尤其是法益概念功能的討論。
入罪化的正當性主要有傳統的社會危害性理論、源自德日的法益侵害理論以及英美刑法中的損害原則理論。有學者認為，法益保護理論的中國化過程的核心問題，是如何處理法益侵害說與社會危害性說的關系。真正的法益保護理論中國化之路應是批判型的，批判型進路應當以貫徹罪刑法定原則、階層式犯罪論體系、以文義解釋為限度的刑法解釋方法體系為邏輯前提。另有學者主張以損害原則作為刑法立法中的犯罪化根據，因為與社會危害性相比，內涵、價值訴求、自由主義血統決定了損害原則更符合法治精神;法益保護原則以教義學路徑對注解刑法規范提供智識，但損害原則作為前法律原則所具有的批判精神能限制刑法立法。還有學者認為，法益理論的立法批判功能隨著時代變遷已不復存在，應當放棄法益立法批判功能的追求，借助于憲法性理論來檢討和批判刑事立法，并建構相應的保障機制。也有學者認為，法益的立法批判功能是一個偽命題，無論是超實證法性還是憲法性的實質法益概念均無法為立法提供限制標準。更有學者指出，法益保護在限制和說明犯罪化的正當性時沒有用處，因為刑法以國家和社會給定的法律秩序和社會秩序為先決條件，立法者通過犯罪化確立一種舉止規范，且通過刑罰威嚇強化規范的有效性。盡管法益的立法批判功能飽受質疑，其構成要件解釋功能在2019年的研究中卻得到強化，這主要體現在對經濟犯罪、環境犯罪這些罪名的界定上。如有學者主張以“保護公民個人基本權利”為集體法益(即網絡安全或網絡空間秩序)的價值基準，來緩和信息網絡犯罪中集體法益與個人法益之間和集體法益與構成要件之間的緊張關系，從而合理劃定這類犯罪的范圍。也有學者主張，構建環境法益保護的二元防范體系，要根據環境法益的集合法益特征，同時針對環境資源犯罪的特點充分運用累積犯理論解決對環境法益造成損害之臨界點認定的難題，合理劃定環境法益刑事保護提前化的界限。
三、關于正當防衛問題
隨著近兩年對正當防衛熱點案件的持續討論以及司法機關相關指導案例的出臺，理論研究影響司法的積極效果已然顯現。2019年對正當防衛的研究不僅更為細致深入，也向周邊相關領域外溢。
首先是對正當防衛根據及其成立條件研究的深化。在正當防衛的正當根據方面，有學者主張個人保護原則和法確證原則的二元論。其中，個人保護原則是基本原則，影響正當防衛成立條件的認定，具有擴張正當防衛權的功能。法確證原則是補充性原則，與正當防衛的成立條件無關，具有限縮正當防衛權的功能，即正當防衛的社會倫理限制。在防衛限度判斷的學說中，有學者主張利益衡量是基本相適應說的核心內涵，可從“防衛行為是否屬于能夠制止不法侵害的最低手段”和“法益關系是否失衡”兩方面判斷是否過當。在判斷標準上，應當確立“明顯超過必要限度”“造成重大損害”的二元標準，同時把防衛限度分解為行為限度和結果限度。在評價結果限度時，財產損失應納入考量范疇，輕傷在一定條件下也能成立重大損害。行為限度的評價基準當采用必需說，并且要堅持綜合考量原則以“防衛人所屬的一般人”進行事前判斷。不過，有學者則持反對看法，認為對于“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”不應當區分為行為限度與結果限度兩個要件，而應作為一個要件進行綜合判斷。
其次是正當防衛研究向相關主題的拓展。如有學者探討了正當防衛誤判特權的邊界問題，認為正當防衛誤判特權的核心問題是在主觀認知與客觀事實不符的情況下，是否應當肯定行為人在一定范圍內仍享有以受損者的忍受義務為特征的侵入權利。另有學者討論了正當防衛與“互毆”的界分，提出應從正當防衛的優越利益原理出發，將互毆分為真正的互毆和不真正的互毆。此外，還有學者探討了正當防衛的體系定位、警察防衛行為性質、事后防衛行為的處理、防衛行為傷及第三人的后果等問題。
四、關于人工智能犯罪問題
2019年刑法學對人工智能的研究熱度依然不減，且相較于前兩年在研究寬度和視野上有所拓展。
研究的主要論題仍然聚焦于人工智能尤其是強人工智能的主體地位。否定論者認為，不宜以法人的主體地位來類比強人工智能。強人工智能無論是在認識能力、自由意志還是情感動機方面，都不適宜作為刑事責任主體和受罰主體。無論是通過解釋還是立法擬制的方式，將強人工智能列為與自然人、單位并列的刑事法主體都不現實，現有刑罰方式無法施加于觸犯法律的強人工智能體，即便部分刑罰具有可適用性，也無法達到刑罰效果。對強人工智能增設刪除數據、修改程序、永久銷毀、限制行動自由或正常工作等“刑罰”種類，缺乏刑罰的痛苦本質和剝奪權利屬性，在性質上不屬于對強人工智能的刑罰，至多僅屬于對人之財產的某種限制。肯定論者則指出，強智能機器人與現有刑事責任主體的差別，不應成為否定其刑事責任主體的理由;“強智能機器人不具有自由意志”的論斷，無法得到證明;因處罰不能而否定強智能機器人刑事責任主體地位的觀點，屬于因果倒置。
在涉人工智能風險的刑法應對方面，有學者指出，為防止濫用人工智能行為所帶來的危害，需要設立破壞人工智能系統管理秩序罪;需要對強人工智能機器人設定相關的監管人員，當強人工智能機器人實施犯罪行為時，對智能機器人負有監管義務的人員就要負擔相應的刑事責任;當智能機器人在自主意識和意志的支配下，超出設計和編制的程序范圍實施嚴重危害社會的行為時，應將其作為刑事責任主體進行刑罰處罰，此時，智能機器人與研發者不成立共同犯罪，但有可能和使用者構成共同犯罪。有學者則認為，人工智能的風險，在現行民法以及刑法體系之下均能得到有效解決，無需增設新的罪名。面對智能時代下的新型犯罪及其歸責問題，應當區分利用智能主體作為犯罪工具、針對智能主體實施犯罪、智能主體獨立實施犯罪等情形，充分利用現有刑法原理與刑法解釋學等資源，激活傳統罪名的擴張適用潛能，妥善解決刑事責任歸屬問題。可見，對涉人工智能刑法規制的研究，仍然潛藏著人工智能是否具備主體資格的分歧。
正如有學者所觀察指出：“中國在頂層設計、官方政策、學術界研究方面對人工智能的重視程度超過不少國家，但卻在司法實踐運用效果層面遇冷”。 對這種實踐與理論“冷”“熱”反差現象，有論者評論道，當前研究的不少成果只是基于“AI+法律”的任意性組合，存在概念拼湊的嫌疑，或者誤將司法適用問題當作人工智能法學研究中的元問題。可以說，當前刑法學對人工智能的研究仍屬于“坐而論道”，具有未來學的意味。就此而言，存在兩極分化的態度也在意料中。
五、關于網絡信息犯罪問題
相較于人工智能“理論熱實踐冷”的局面，網絡信息犯罪不但常見多發，而且新犯罪方式層出不窮，屬于實踐帶動理論的“富礦”，是多年來持續的熱點。
在宏觀方面，有學者指出，我國網絡犯罪先后經歷了以網絡為對象的犯罪、以網絡為工具的犯罪和以網絡為空間的犯罪三個發展階段，目前呈現出三個階段交織并行的樣態。中國網絡犯罪的司法實踐與立法走向，逐步確立了以“共犯行為正犯化”“預備行為實行化”“平臺責任”為核心的具有內在統一邏輯的宏觀回應路徑，微觀回應路徑則是對于公民個人信息犯罪的格外關照。
中觀層面的研究體現在網絡平臺的刑事責任上。為合理限定網絡服務提供者的責任，有學者提倡，在我國刑法明確擴張網絡服務提供者刑法責任的背景下，首先應當以避風港原則為基本依據，建立起網絡服務提供者前刑法評價與刑法評價的位階關系。另有學者認為，網絡服務商對于用戶生成、上傳的信息內容不負有一般性的審查監控義務，僅負有事后“通知—移除”的民事、行政責任，是否成立幫助信息網絡犯罪活動罪，取決于網絡服務商是否提供專門供他人實施犯罪的技術支持與幫助，是否深度參與他人的犯罪活動。也有學者認為，為提升網絡服務提供者刑事責任行政程序前置化模式的性能，應在區分程序前置型行政犯與不法前置型行政犯的基礎上，塑造刑事不法判斷的獨立性規則，從而依據責令改正的義務來源，塑造“權利相關人+監管部門”的雙向救濟機制。
微觀層面的研究主要集中于互聯網金融犯罪領域的具體罪名。隨著國家強化對金融犯罪的打擊力度，非法吸收公眾存款罪成為涉眾型金融犯罪的“重災區”。對此，有學者認為，非法集資罪在目前司法實踐中過分擴張乃至口袋化的根本原因在于，本罪行為對象由“存款”擴大到“資金”的嬗變乃至異化，但具有特定金融學上涵義的“存款”與處于不確定狀態的“資金”存在本質差別，應在司法適用中回歸存款的本源特征。另有學者主張，應重新解讀非法吸收公眾存款罪，也即只有當將吸收的資金違法用于資本、貨幣等金融業務，或者采取欺詐手段集資時，才能構成本罪。
信息犯罪研究依然集中于對信息網絡犯罪所保護法益的建構。有學者認為，侵犯公民個人信息罪屬于個人法益犯罪，法益本體是個人信息權，通過賦予其超個人屬性的方式實現入罪擴張解釋，與法益論發展趨勢相背。侵犯公民個人信息罪的保護法益不是超個人法益而是個人法益，不是以隱私權為代表的傳統個人權利而是在網絡信息時代作為新型權利的個人信息權。也有學者指出，作為新興權利之個人信息權的建構，應當揚棄隱私權或自由權等傳統法理的實體性進路，程序性權利的建構思路有助于平衡個人信息主體與互聯網搜索服務業者間的利益矛盾，有利于緩解大數據時代個人信息主體所面臨的現實困境。
需要提及的是，越來越多的學者建議強化對濫用或非法使用公民個人信息行為的規制，如有學者指出，目前我國刑法僅規制非法提供、獲取或泄露個人信息的轉移型行為，無法將濫用信息行為納入規制范圍，導致對“合法獲取、不當濫用”的典型問題束手無策;將非法使用公民個人信息行為入罪，既能實現法秩序的統一，也能彌補先前的漏洞，更周延地保護侵犯公民個人信息的法益。
六、關于民刑交叉、行刑銜接問題
民刑交叉和行刑銜接的問題成為刑法理論聚焦的重要問題，直接來源于近年來法定犯持續擴張的立法所帶來的司法適用疑難問題。刑法與其他法領域的關系問題，在理論層面關涉到法秩序的統一性問題，體現為刑事違法性的相對性與獨立性之爭。
在民刑交叉方面，有學者指出，刑事與民事責任非絕對對立，二者可以靈活轉化，但須做如下限制：輕罪范圍內允許存在罪與非罪的轉化，重罪范圍內允許存在量刑輕重的轉化關系，且只能存在由刑事責任轉為民事責任的單向轉化關系。為有效實現對于被害人應有權益的立體保護，有學者主張，應當按照涉嫌罪名的不同，區分對待合同效力問題：涉非法吸收公眾存款罪之借貸合同應為有效，涉集資詐騙罪之借貸合同應為可撤銷。
在行刑銜接方面，有學者指出，在行刑銜接的背景下，應完善對行政認定的司法審查，避免行政認定意見中的循環論證缺陷，明晰內幕交易行政執法與刑事司法在法律解釋、證據標準等方面的區別及銜接，實現對內幕交易違法犯罪的準確認定與處罰。也有學者認為，我國目前在食品安全的司法實踐中，沒有充分地注意和清晰地界分行政法與刑事法在規范食品違法行為上的不同作用，刑事法的規制不宜過于強調和追隨行政法對食品違法行為的規制思路。
此外，本年度在共犯理論、合理界定“黑社會性質組織”和“惡勢力”“套路貸”的刑法規制、企業合規計劃與企業家刑事責任(平等保護民營企業)等方面，也都有重要的研究成果和亮點。
(作者單位：中國社會科學院法學研究所)
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