2025年03月12日
星期三
時間：2019-01-30 來源： 責任編輯：qsr
第三分會場民法典合同編
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主持人：
姚? 輝 中國人民大學法學院教授
張? 良 河南財經政法大學教授
與談人：
冉克平?武漢大學法學院教授
席志國 中國政法大學副教授
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第二單元：
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報告人：（每人10 分鐘）
1．柴振國 河北經貿大學法學院教授
《區塊鏈技術下智能合約與現行合同法初探》
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2．董萬程 海南大學法學院教授
《民法典合同編中涉第三人合同立法問題研究》
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3.武騰 中央財經大學法學院講師
《無效、可撤銷民事法律行為與善意第三人保護》
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4.史衛民 西安財經大學法學院教授
《農民住房抵押中債權人的風險防范》
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5.潘運華 福州大學法學院講師
《債權讓與對債務人的法律效力——從（2016）最高法民申7號民事裁定書切入》
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6.徐海勇 河南財經政法大學講師
《先履行抗辯權存在之必要性探析——第67條解釋論》
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與談人發言（每人5 分鐘）
自由討論（25 分鐘）
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主持人（張良）：各位老師，下半場現在開始，我非常榮幸主持下半場。規則和上一場一樣，由每位發言人作10分鐘發言，有請第一位發言人河北經貿大學柴振國教授，他發言的題目是《區塊鏈技術先智能合約與現行合同法初探》。大家掌聲歡迎！
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報告人：柴振國（河北經貿大學法學院教授）
論文題目：《區塊鏈技術下智能合約與現行合同法初探》
? 柴振國：各位老師、同學們，我聽了前半場的討論，非常受啟發，討論也很熱烈。大家的討論主要圍繞我們傳統合同法的法典編纂問題進行。而我的報告比較特殊，區塊鏈在草案里面沒有涉及到，在法學領域對這個問題的研究也不是太多。我前一段時間參加了兩個會議，一個會議是在雄安新區開的大數據建設會議，還有一個是金融風險防范的會議。在這兩個會上，都涉及到區塊鏈這個問題。通過區塊鏈技術來處理事務，這是大數據在網絡環境下應用的新手段。這個手段對各個行業的沖擊是比較大的。
區塊鏈是在網絡環境下，在大數據基礎上設置不同的區塊，并在該區塊中設置不同的節點，這些節點將數據編碼輸入程序。對企業、個人財產狀況、信息狀況都進行編碼、輸入計算機程序，并把這些數據放到區塊當中，比如在金融系統、保險系統等類似行業范圍內，設置一些區塊。智能合約指的是什么？智能合約指區塊設置之后輸入大數據，自動生成合約，在現有的數據基礎上不可更改、自動執行。現在實務界應用領域中形成的智能合約基本有以下幾個共性：第一是自動性。合同的自動生成，無需雙方當事人協商、競爭締約、討價還價、要約承諾等意思表示。第二是合同生成之后無需解釋，一經違約即承擔違約責任。第三是在執行上沒有其他特定的程序，只要符合輸入的密碼、符合程序，合約就能自動執行。
智能合約除了和電子商務合同、格式合同相近之外，與實踐中的合同相比，一個主要區別在于履約率高。要是真正把相關的信息代碼輸進去，一旦生成合同就不能違約，一旦違約就得受到制裁，并且自動執行。它的履行率與現有合同相比高得多。一般合同當中的不確定因素，比如訂立合同談判中的那些不確定因素在智能合同中不存在，而是完全按代碼處理。剛才我提到智能合同避免競爭締約，避免了合同解釋，也就是說在智能合約里面，合同一旦實施，就不需要解釋。智能合約自身的隱蔽性和商業秘密能夠得到妥善的保護，因為在這些節點上各自只能看到自己的信息，看不到對方的信息，締約雙方基本不見面。這是我概括的智能合約和傳統合同不一樣的地方。
針對智能合約、區塊鏈的問題，工信部連續三年發布了白皮書，提出對區塊鏈的一些政策看法。今年10月16號工信部又發布了關于區塊鏈的規則，這個規則主要涉及到把信息輸入到區塊鏈里面后，所涉及的信息如何保護，而對合約的問題涉及較少。總得來說，現在國家對這個事十分重視。它對防范金融風險、對一些事務處理的重要性已經發展到前所未有的階段。這與支付寶、微信平臺在支付上對銀行業務的顛覆是一樣的。我覺得這個大數據平臺的技術手段將是一個非常值得研究的問題，特別是對于我們民法合同法的沖擊將會很大。現在這個智能合同對現行合同法的沖擊主要在于什么？第一，我們討論的這些意思表示規則不再適用。合同訂立的規則：要約、承諾、新要約，要約的撤回和撤銷在這些合同里面不再適用等等。現在我們討論的理念、基本規則一旦納入區塊鏈范疇里面，都是靠大數據、計算機網絡處理的，現行的這些傳統觀念都會受到沖擊。
對智能合同，我們民法典應該有一個什么回應？我只說一點，智能合約可能是將來社會發展必須要走的階段，但是我們現在的民法典合同編草案里面沒有涉及到這個問題。我們現在新頒布了《電子商務法》，能不能在合同編里面對將來發生、現在正在發生的新的有名合同作出簡單規定？作出簡單規定可以促進對這個問題的研究。即能否由此擴大有名合同的范圍？使得這些有名合同就包括智能合約，以及相關新技術帶來的新合同行為？我們民法典合同編的制定要關注這些事，這也是很重要的。謝謝大家！
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主持人(張良)：下面有請董萬程教授發言，董老師是海南大學法學院教授，發言題目是《民法典草案合同編中涉第三人合同立法問題研究》。
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報告人：董萬程（海南大學法學院教授）
論文題目：《民法典合同編中涉第三人合同立法問題研究》
董萬程：主持人、各位老師，各位同學，下午好！我發言的題目是《民法典草案合同編涉第三人合同立法問題研究》，這是我在給研究生講課時候的一個專題。今年9月5號全國人大網站上公布了民法典分編草案以后，我仔細核對了一下合同編草案，結合自己的合同法教學，認為草案存在一些問題。我在此提出一些觀點。
我論文的核心觀點為：合同編應該增加為第三人利益合同規則、附保護第三人作用合同規則以及第三人侵害合同債權規則。合同具有相對性，相對性是指雙方當事人相互承擔責任。例外就是第三人做擔保，將來第三人要承擔責任。這是現行法律有明確規定的。還有代位權、撤銷權也涉及到第三人的責任，委托合同、保險合同、中介合同、租賃合同、建設工程合同、買賣合同等等也大量涉及第三人，這些是涉及第三人合同的一般規則，我們現行法律基本上有規定。涉及第三人合同的特別規則包括：利他合同（為第三人利益合同）、附保護第三人利益合同、第三人侵害合同債權、不真正連帶債務，其中不真正連帶債務在侵權責任法中有規定。現行《合同法》第65條、第66條所規定的第三人代為接受、第三人代為履行，也是涉及第三人的特別規則。此次合同編草案對第三人代為接受規則進行了修改，即第313條第2款。為什么要規定這三個規則？原因如下：現行法律及民法典合同編草案并無此規定，利他合同中草案第313條第2款是對第1款的擴大化。國外的第三人利益條款中，權利和利益受損的第三人可以向債務人主張法律責任。草案第313條規定第三人可以向債務人主張履行違約責任，但存在漏洞。如果合同沒有約定義務，僅設定第三人的權利，第三人能否依據第313條第2款主張自己的權利？顯然不能直接得出結論認為草案第313條第2款可以被視為利他合同（為第三人利益合同）。研究合同法有兩本案例書值得參考，其一是北京市高級人民法院副院長馬強所著《民事類合同法總則》，是對最高人民法院的案例進行研究。其二是王利明所著《合同法疑難案例研究》。從判例角度看，上述這三個規則都已經成型并得到理論界的透徹研究，但是現行《合同法》并無規定。
在最高人民法院的案例中，利他合同中有為第三人設定債權的，如接送公司員工上下班途中，員工乘車受到損害，最終員工以第三人身份起訴運輸公司。附保護第三人利益合同，如租客承租房主的房屋，在接待客人中天花板墜落，將租客的妻子和客人砸傷，租客的妻子作為承租人和受害的客人都以第三人身份起訴，德國法院最終判決房主承擔民事責任。德國法院之后將其范圍擴展到對除人身傷害以外的其他經濟損失救濟情形。如在律師事務所沒有妥當履行合同，幫助老人起草好遺囑，致使老人長女少得一半遺產的情形中，長女和幼女共同繼承遺產，長女向法院起訴律所，律所辯稱長女與律所并無合同，德國法院認為老人與律所的合同，不僅保護老人的利益，還保護與老人相關第三人的利益，因此該長女可以就此合同起訴。第三人侵害合同債權案例中最典型的是：原告申請查封被告的財產，信用社擅自解封，法院判決認定信用社侵害被告的債權，承擔解封數額對應的賠償責任。北京海淀區人民法院也創新性地裁判了一個案件：有一個女大學生出國，單位不愿意協助她辦理出國手續。這位北京同學的親戚（在郊區開了工廠）開了一封介紹信，證明該女大學生是本單位員工，外事部門應當辦理護照。與該女大學生有勞動關系的單位最終起訴郊區的工廠，理由為其出具證明的行為侵害了本單位與女大學生的合同關系，要求其承擔法律責任，法院的判決表示支持。此外《勞動法》還規定了接受跳槽者的用人單位的責任。對于第三人侵害合同債權，司法實踐與相關法律已經作出很多規定，但對是否應該承認第三人侵害合同債權也爭議頗多。本人認為應將上述三個規則寫入合同法。
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主持人（張良）：下面有請第三位發言人——中央財經大學法學院講師武騰，武老師發言的題目是《無效、可撤銷民事法律行為與善意第三人保護》。
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報告人：武騰（中央財經大學法學院講師）
論文題目：《無效、可撤銷民事法律行為與善意第三人保護》
武騰：謝謝張老師。我向大會報告的題目《無效、可撤銷民事法律行為與善意第三人保護》看起來像是一個民法總則的問題，確實也是民法總則制定過程中留下來的一個問題。2017年審議民法總則草案四審稿時，刪除了虛假表示無效且不得對抗善意第三人中“不得對抗”的規定，以及民事法律行為因重大誤解、欺詐、顯失公平被撤銷不得對抗善意第三人的規定。無效、可撤銷的民事法律行為對第三人的法律效果較為復雜，不宜一概而論規定為“不得對抗”，適宜交由合同編、物權編分別予以區分和解決。這為民法分則和總則之間的協調留下了空間。
學者普遍認同刪除“不得對抗”規則能夠避免在實行形式主義物權變動模式下與善意取得之間的功能重復問題。此外需要正面回應的是，在債權領域是否需要通過不得對抗規則解決，比如債權善意取得的問題。這需要系統考察上述不得對抗規則在比較法上如何運用，制度功能如何發揮。2017年日本民法修正案通過，在民法總則部分增加了因心中保留無效不得善意對抗第三人的規定，以及因錯誤而撤銷不得對抗善意第三人的規定。該比較法現象，需從兩個法律體系的對比角度進行解釋。
經過考察，我個人認為，不在民法總則中規定虛假表示無效不得對抗善意第三人的規則，這種做法有可取之處，原因在于其與形式主義的權利變動模式較為契合。但在實行意思主義變動模式的領域，該規定有必要存續。由于合同編在總則部分已承擔債法總則的任務，雖然我非常同意上一環節多位老師提到的應該設立債總的意見，但從務實的角度來講，合同編總則中確實應當落實關于債總的規定，其中應包括債權善意受讓的問題。
對于債權的善意受讓，因其缺乏公示外觀，需另辟蹊徑探討債權善意受讓的正當性基礎，而虛假表示無效不得對抗規則為此提供了路徑。該正當性基礎是指意思表示的虛假性、表意人本身的可歸責性。如果借助虛假表示無效不得對抗善意第三人的規則，就能夠明確為此類案件的處理提供規范基礎。此時虛假表示人基于其可歸責性，不得以表示虛假為由對抗善意第三人。在規則設計時，行為人與相對人采用書面形式訂立虛假債務承擔合同或者債權轉讓合同，不得以該合同虛假為由對抗善意第三人，也可以考慮準用于其他實行意思主義的債權以外的權利變動。
在實行形式主義權利變動的領域中，不適宜準用或者適用上述規定，而仍應援用善意取得規定解決。我認為對虛假表示無效不得對抗善意第三人規則在合同編中應做合理安排。此外，對民事法律行為因重大誤解、欺詐、顯失公平被撤銷不得對抗善意第三人的規定，在日本和德國民法上都有可對比的規定：該規定主要解決的問題是權利受讓人若知道該權利轉讓人的轉讓行為可撤銷的，該處分權被撤銷之后自己能否溯及既往地成為非善意第三人。雖然該規定可通過解釋解決，但可以借立法機會結合《物權法》第106條把善意取得規定中善意第三人的范圍明確化。在設計規則的時候，可以考慮對于第三人知道或者應當知道轉讓人系“未決”地有處分權的，在處分權被撤銷后視其為自始非善意，不適用善意取得規定。這也是對物權編善意取得規定的完善。
最后，對民事法律行為被撤銷不得對抗規則，將其與虛假表示無效不得對抗進行對比會發現，虛假表示場合中該虛假表示人具有強制可歸責性，其自己做出虛假表示，而可撤銷的民事法律行為中的撤銷權人往往是受欺詐人，是顯失公平中的受損害方。當然，對脅迫需單獨對待，其不具有可歸責性，故不適宜按照虛假表示無效不得對抗規則來相應構建被撤銷的民事法律行為對抗規則。故對于民事法律行為被撤銷不得對抗規則，將其功能分解之后可能只適用于善意取得中善意第三人范圍的界定。
這次民法典各分編草案無論是一審稿還是之前的征求意見稿都沒有采納這樣的意見，但是我認為增加這個規定并不是對現行法律的巨大挑戰，應該說是解決與《民法總則》相銜接的遺留問題，仍然有其現實意義。這就是我向大會報告的內容，有不妥的地方，請各位老師批評指正！
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主持人（張良）：感謝武老師非常精彩的發言。下面請第四位報告人西安財經大學法學院教授史衛民教授，他發言的題目是《農民住房抵押中債權人的風險防范》，大家歡迎！
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報告人：史衛民（西安財經大學法學院教授）
論文題目：《農民住房抵押中債權人的風險防范》
史衛民：各位老師，各位同學，這個會場當中可能我所發言的題目跟合同法的關系并不是很大，我這幾年主要關注物權問題，圍繞土地、農村住房這部分，既然是涉及到抵押問題也涉及到借貸，對債權人風險防范也是需要考慮的重大問題。2015年國務院出臺了關于對土地承包經營權權和住房抵押的意見，2016年中國人民銀行等六部委發布了試點辦法。農民住房抵押和城鎮住房抵押的差別比較大，地方銀行可能不愿意給農民住房辦抵押貸款。目前在政策推動上可能通過一些指標的方式，要求銀行必須辦理。
在法律制度上，我們怎樣來防范作為債權方的風險？這個問題我從這三個角度闡述。
第一部分：當前情況下，試點地區住房抵押時債權人風險有如下幾方面：1.在法律方面，目前法律沒有規定將農民住房包括宅基地使用權作為抵押的對象。2.在政策方面，法律規定農民住房轉讓只能在村集體內部轉讓。實踐生活當中我們大家知道，城鎮居民買農村房子的情況非常多，這種情況怎么解決？3.即使債權能夠實現，申請強制執行能否得到法院支持？法院也考慮到農民居住權的問題，所以在法律方面有不能執行的風險。還有抵押物的風險等。目前全國信用體系還未完全建立，農村更甚。市場風險主要是指財產交易市場的缺失，農民把房子放在什么平臺出售？如今該平臺并不健全。還有農民住房價格評估的問題，城鎮住房中房屋權利由建設用地使用權和房屋所有權兩個方面構成，農村住房宅基地使用權免費獲取，房屋的價值評估如何進行，也存在風險。
第二部分：我對試點地區如重慶、成都、寧波等地的做法進行了歸納。如重慶的一大特點是成立融資擔保公司，銀行處分不掉的房子由該融資擔保公司統一購入并處理，先償還銀行債務，其他地區與之類似。成都地區面對風險分擔的問題，還通過保險的方式進行分擔，這些試點地區都設有風險基金。再如寧波地區有一個非常簡單的做法——發揮村委會的信息優勢，要求村委會提供擔保，最后設置創業庫，支持農民創業以解決問題。通過對試點地區做法的分析，發現制度是解決問題的前提條件，制度先行是前提。關于確權辦證問題，官方數據中土地承包經營權在全國范圍確權率達到95%，但是住房確權應該較少。在初期階段，政府可以設風險基金保障銀行的權利，調動其貸款的積極性。
第三部分：在制度完善部分當中，我提出幾點建議。從法律目前情況來看，修改物權法、擔保法仍然不太現實，因為這個問題目前在試點過程當中。所以我們建議由農業農村部首先制定一個暫行辦法，對這個問題進行規范。先授權進行一個試點，加快弄房登記的進程。這個速度要加快。法院在處理這些問題的時候，可以提供一個司法保障，因為目前司法沒有明確提出來對試點地區的農房抵押、宅基地使用權的抵押可以按照試點地區的處理，沒有在試點地區仍然按現在的法律處理。另外，在很多地方都開始推行農村信用體系建設。我們通過信用體系建設，推進信用村、信用戶、信用鄉鎮建設。設立風險抵押資金、設立農村資產管理公司，對不能變現的房產進行收購。我們也建議政府在初期可以推動這項工作，一旦條件成熟以后政府就應退出，采取聯合擔保的方式，包括建立農房保險制度來防范風險。
第四部分：加快產權平臺建設，建立全國統一的農村產權交易市場建設，完善對農房的評估，通過這些措施來盡量減少或者防范銀行的風險。在這個地方，大家可能也會問到另外一個問題：如果我們從各方面防范了銀行的風險，另外一方面，農民居住權怎么保障？2015年國務院文件中首先提出，在抵押權實現時，應當在保障農民基本居住權利的前提下，通過多種方式實現銀行的債權。這里面涉及到利益平衡的問題，我在另外一篇文章探討了保障農民居住權利的問題，提到兩者需要協調和平衡。
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主持人（張良）：感謝史老師的發言，現在我們有請第五位發言人，福州大學法學院講師潘運華，潘老師發言的題目《債權讓與對債務人的法律效力——從（2016）最高法民申7號民事裁定書切入》下面有請潘運華講師發言。
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報告人：潘運華（福州大學法學院講師）
論文題目：《債權讓于對債務人的法律效力——從（2016）最高法民申7號民事裁定書切入》
潘運華：非常高興有機會和在座的前輩做一個交流。我這個題目從最高人民法院典型的裁判文書切入，做了一個比較精細的分析。講這個題目之前，我們先要回想一個問題：債權在我們中國大陸到底如何變動？和我們物權變動相比有什么不一樣？把這個問題搞清楚才能探討后續其他問題。針對這個問題，我們主流學說是：一旦雙方之間達成債權讓與協議，債權就發生了移轉。債權讓與往往是通過債權買賣、債權贈與等合同形式發生的。在這種情況下，我們主流學說認為：一旦有這么一個合同，債權就從原債權人移轉給新的債權人。但是有極個別的學者認為，單憑一個合同無法發生債權的移轉，還需要通知債務人才能發生債權移轉的效力。我不贊成這種極少數的說法。理由是什么？根據《合同法》規定，“債權人轉讓權利的,應當通知債務人。未經通知,該轉讓對債務人不發生效力”，如果依照極少數學者所言，法律就會規定未經通知，該轉讓對受讓人也不發生效力。所以我們要對法條做一個合情合理的解釋，要在整個權利變動體系下對其進行解釋。
我們首先要明白一個前提，僅憑債權讓與合同就可以發生債權的轉移。這個前提非常重要。在這個前提之上我們再來關注債權變動如何對其他第三人產生效力。我主要探討債權讓與是如何對債務人生效的。首先我們從德國法入手，德國法在這個問題上非常具有邏輯感，德國法認為債權和物權具有完全不同的本質，債權讓與合同簽訂之后，債權讓與的效果對所有人都產生效力。比如說，在合同簽訂之后，受讓人就可以憑借讓與合同直接向債務人主張債權，不管債務人知道或不知道，或是否收到通知，受讓人都可以主張債權。而日本法明確引入通知的概念，認為債權讓與之后，如果不通知債務人，不得對抗這個債務人。不得對抗和不對債務人生效這兩個概念區別很大。不得對抗是說這個效力可以對債務人主張一部分，是一個不完全的效力。而日本法上不生效的概念是絕對不生效。具體如何解釋？比方說，債權已經讓與了，哪怕債務人從事實上通過其他途徑已經知悉債權發生了讓與，但是沒有通知債務人，債務人可以視為不知悉。這種情況下，受讓人如果向債務人主張債權，債務人說你沒有通知我，就可以將受讓人駁回。但是，如果債務人反過來愿意主動地承擔這個風險，債務人說盡管沒有通知我，但是我知悉了，我愿意主動向受讓人作出清償，法律是認可的。這就是所謂的不得對抗，也即不要一棍子打死，這是日本法中的規定。
我們國家的《合同法》規定，未經通知，該轉讓對債務人不發生效力，（2016）最高法民申7號民事裁定書對此非常明確，就是采用絕對的通知主義。如果沒有通知債務人，不管債務人知不知悉，一概不發生效力。在這樣的情況下，主動向債務人提供清償，法院認為沒有效力，不能產生清償的效果，最后應當通過相關的不當得利進行返還等等。最高人民法院的做法如果從邏輯上看，未必是很合理的。
在這么一個問題上，我們最高人民法院的做法不太合情理。話又說回來，即使不合情理，但是能夠從案例上把不發生效力和不得對抗做了一個明確的區分，這一點上，最高人民法院的裁判是有貢獻的——有功也有過。功就是把二者區分了，過就是這樣做顯得太絕對、太武斷、沒有柔性，不利于司法實踐，與我剛才說的日本學者的解釋也不相符合。
這些問題目前在我國臺灣地區“民法”也是這么規定的，也是和大陸合同法一樣，認為清償不生效力。我看我國臺灣地區學者對這一條作出的解釋，也是認為不生效和不得對抗并不太一樣，有必要做一個區分。
我最后想說，德國法沒有規定通知，但是德國司法實務在90%以上認定“知悉”的情形下把通知作為主要途徑。所以有些時候，一個問題在不同的法律規定下，表面上看起來完全不一樣，但是實際上德國法并沒有否認通知的重要性。
目前民法典合同編草案的規定，采取了通知加知悉主義。現行《合同法》第80條第1款有但書：“但是債務人知悉的除外”。就意味著雖然沒有通知債務人，但是債務人知悉的，債權讓與也對債務人發生效力。我認為這里采用了雙重主義，擴大了知悉的內涵，通知如果完全被知悉取代，也需要考究。總而言之，還是應該堅守日本法當中“不得對抗”的規定，我們應當在立法上對不得對抗做更清晰的解釋。謝謝大家！
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主持人（張良）：下面有請河南財經政法大學民商經濟法學院徐海勇講師發言。
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報告人：徐海勇（河南財經政法大學講師）
論文題目：《先履行抗辯權存在之必要性探析——合同法>第67條解釋論》
徐海勇：我今天給大家報告的是《合同法》第67條關于先履行抗辯權存在的必要性。關于合同履行抗辯權的規定體現在《合同法》第66條、第67條和第68條。第66條是同時履行抗辯權，第67條是先履行抗辯權、第68條是不安抗辯權。第67條規：“當事人互負債務,有先后履行順序,先履行一方未履行的,后履行一方有權拒絕其履行要求”。關于第67條的解釋問題，教材里都是作為一個先履行抗辯權來進行解釋。條文本身沒有問題，我們按照通常的理解，不能請求后履行方來履行，后履行方拒絕肯定沒有問題。問題在于是否將其解釋為一種履行的抗辯權，是否符合抗辯權的規格或要求，這個問題很重要。
抗辯權對抗請求權，在有效的存在履行順序的雙務合同中，雙方當然享有請求對方履行合同的請求權。先履行抗辯權如果成立，則是法律賦予的一項民事權利，后履行一方是否行使是他的自由，他行使該權利自無問題。問題在于，如果不行使這種權利，例如在開庭的時候后履行一方沒有到庭，沒有主張先履行抗辯權，法官是否就能因此判定要求后履行一方必須履行合同義務？這是個重要問題。我舉一個極端的例子：在借款合同中先有貸款人把錢交付借款人，到期以后貸款人請求借款人償還本金和利息。合同法關于借款合同一章有明確的規定，如果貸款人沒有履行出借義務，僅僅因為合同到期了，他是否有權要求借款人償還本金和利息？答案是不可以。因為貸款人不履行義務，本金沒有支付給對方，利息無從產生。此時會產生比較怪異的現象，如果按照先履行抗辯權的規定，或者將其視為一種抗辯權，就會出現只要后履行一方沒有抗辯，法院就可能支持先履行義務方的請求。這是很荒唐的。
我們不得不反思為什么出現這種情況？我認為可能是把抗辯和抗辯權混淆了。我們將對構成要件和法律后果的抗辯作為訴訟上的抗辯，這種抗辯并不在意對方被請求人是否主動行使的問題，法官需要主動查明事實。如果對方主張履行請求權，就需要對合同的成立進行審查，看是不是符合構成要件，是不是有效的合同？這是構成要件和法律后果的問題。還有一個問題在于，關于權利行使的構成要件，在合同中，雙方當事人通過合同約定先后履行的順序，約定的順序就成了先履行一方請求權行使的前提條件。可以將其作為請求權行使的構成要件。我認為從這種角度來理解，先履行一方如果沒有履行合同，條件不成就，請求后履行一方履行則構成要件不具備。如果放在第66條、第67條的體系下看先履行抗辯權，我們會發現邏輯上存在一些問題。
定性先履行抗辯權，需要注意以下幾個方面：第一，疊床架屋式的雙重抗辯結構。合同后履行一方根據合同就可以主張先履行抗辯。合同法同時又賦予其先履行抗辯權，就存在先履行抗辯和先履行抗辯權同時存在的疊床架屋的問題。第二，先履行抗辯權訴訟時效的起算問題。如果把先履行抗辯界定為抗辯權，就意味著后履行一方提出先履行抗辯權之時，先履行一方享有的要求后一方履行的請求權就產生了。但是如果先履行一方沒有履行，對該請求權的訴訟時效從什么時候開始起算？從要求對方履行之時起算，還是從合同成立之時起算？第三，對后履行一方履行期限利益和順序利益保護不利。相反，把《合同法》第67條界定為先履行抗辯，而不是先履行抗辯權，更有利于保護后履行一方享有合同約定的期限利益與順序利益，符合法律規定的合同對當事人具有拘束力的本義。在后履行一方的履行期限與履行順序屆至前，對于先履行一方提出的履行請求，后履行一方無論是積極提出先履行抗辯，還是消極的不為任何表示，因為先履行一方的請求權的構成要件尚不完備，請求權尚未發生，故后履行一方的行為不構成違約。謝謝大家！
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主持人（張良）：剛才這一環節6位發言人的發言都很精彩，我聽了受益匪淺，下面我們進入第二個環節，請三位與談人發表高見。按照剛才的順序，有請第一位發言人浙江工商大學童列春教授。
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童列春：區塊鏈確實很驚人。這個發言之前，大家還非常平和地討論合同要約承諾、成立生效這些問題，區塊鏈一出來之后，就會顛覆原有的思維，也顛覆了社會運行的一些方式。我聽了柴老師的介紹之后稍微明白了一點，區塊鏈對我們合同沖擊確實很大，尤其對傳統合同。對傳統合同的沖擊，這個趨勢并不是區塊鏈出來后才發生，有些早已經發生了。比如在證券交易里面，你下單了、成交了，合同就已經成立、生效，后面的怎么成立、生效都是制度設計了，最后對履行就是在合同成立的對應賬戶直接劃撥，已經不允許你去違約了。這就是合同的制度化、模式化、社會化的問題，這里面可能涉及到民事和商事合同重大區別。原始的合同可能要有兩方當事人，商事交易中，對方是誰已經不那么明確了，比如股票賣出去之后賣給誰，賣方并不知情。對于買股票的人來說，從誰那兒買也不知道。另外，價格也是通過集中競價形成的，并非當事人一對一的意思自治。證券交易中是存在制度化設計的，可以區分什么是要約、承諾、合同成立、合同生效、什么時候履行，但是在實際操作的時候，已經沒必要區分了。傳統合同法很看重意思表示，但適用區塊鏈之后這些東西已經都確定了，這就意味著合同的原理還在，但運行方式確實發生重大的變化。
這里面有一個很重要的公平問題。傳統合同強調公平，大家可以通過討價還價達成一個滿意的價格，還可以通過裁判，判斷意思表示有沒有瑕疵，使用區塊鏈技術之后，很多東西脫離了人們的控制，那么它的安全性成了一個重要問題。以上是我對區塊鏈學習的體會。
還有一個問題是農民住房抵押風險防范。我長期對農地比較關注，這里面也涉及到合同的問題。我們這里面講的合同，經常把它作為一個手段，已經不考慮主體社會生活中間的、尤其是國家政策的問題。但是這個問題拋不開，作為社會制度必須考慮這個問題。我認為農民住房抵押債權人風險問題，現在的障礙還不是存在于法律操作層面。在微觀上看，肯定是法律操作問題，比如現在我們建立一個交易平臺，我們怎么能夠評估它的價格，我們怎么推動其運作？為什么政策在社會當中效果不好？肯定是執行的問題沒有解決。我認為在制度設計的時候要思考兩個問題。第一，制度本身是否符合社會需要；第二，政策評估的問題；第三，才是法律制度設計的問題。謝謝大家！
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主持人（張良）：感謝童老師精彩點評，現在請武漢大學法學院冉克平教授做點評。
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冉克平：謝謝張老師，聽了柴老師的報告，我感覺我的大腦跟手機一樣都需要充值了。努力聽完之后，我發現區域鏈是比較高大上的。我有一個疑問，如果純粹按照區塊鏈的模板來做，意思表示及其解釋可能會面臨一些障礙。上半年我去上海，有一個做家事法的律師問，新的夫妻共同債務司法解釋出臺之后，你能不能幫我們做一個模塊，我們碰到富豪的家庭債務糾紛就發給他，按照他的情況一填就可以，可以非常好地保護夫妻、舉債方、相對人的利益。我告訴他這是不可能的。因為只要是文字就會存在歧義，如果我們純粹用自動化的方式來對意思表示進行全部格式化，我擔心一旦取消了意思與表示之間的牽連性，是不是會產生重大誤解、欺詐、脅迫或者利用自己的優勢地位等狀況。當然，我相信區塊鏈技術可以解決這個問題，只是我不懂罷了。
董老師試圖將涉他合同、附保護第三人的契約和第三人侵害債權這三個問題合在一個大的框架下一起討論。之前汪老師講到關于附保護第三人的契約，是德國法依照學說和判例發展起來的。德國之所以存在這樣的問題，因為德國法采取小侵權法、大合同法這樣的概念和體系。德國的侵權法要么保護絕對權，要么保護那些保護性規范所保護的利益，以及規范惡意以違背善良風俗的方式侵害他人權利的行為。因此，德國的侵權法跟法國的侵權法非常不一樣。而我們國家的《侵權責任法》，如果把第二條和第六條放在一起解釋的話，就是大的侵權法條款。因此，在我看來附保護第三人的契約在我們國家存在疑慮。這一點值得考慮。第二，關于侵害債權的問題，我覺得在我國的侵權法模式之下，實際上對債權利益保護的問題，從本質上講是作為純粹經濟損失處理的。由于我國侵權法是大侵權法，所以可以通過違法性和因果關系對此進行控制，我覺得沒有必要單獨地把它放在《合同法》的角度來考慮。因為締約過失責任本質上就是對信賴利益以及純粹經濟損失的保護。現在回頭來看，連采納這個制度有沒有必要都是一個問題。
武騰是青年才俊，他的觀點我非常贊同。武騰老師區分了惡意串通，但沒有提到單方虛偽表示以及欺詐、脅迫和重大誤解之間的差異。他們之間的確存在差異。對于惡意串通而言，王澤鑒教授講到，比如甲為了逃避債務把他的房子，通過雙方虛偽表示賣給乙，所以不得對抗善意第三人。也就是說對于第三人而言，他們的交易是有效的，意味著乙把房子轉給丙，不需要借助第三人，該合同就是有效的。如果取消這個制度，在正常情況下，我們可以通過善意取得來解決。但是問題出現了：債權不能善意取得，如果乙轉讓的不是所有權而是債權，那么善意取得制度就無法給交易第三人提供保護。這個時候我們不得不繞到所謂的單方虛偽表示不得對抗善意第三人的規定來解決。王澤鑒先生的貢獻在我看來，還區分了通謀虛偽表示與欺詐、脅迫、重大誤解。很簡單，在通謀虛偽表示場合，雙方當事人可以說具有很強的可歸責性，但是重大誤解當事人的歸責性非常弱。欺詐、脅迫沒有可歸責性，我對他的觀點完全表示贊同。
史老師提到的問題，政策性比較強。理論上如果交易成本為零或者盡可能得低，產權無論賦予給誰都可以達到最優，這里面產權要明晰。我國的問題在于宅基地使用權產權不明晰，若是理解為用益物權但是它又不能夠繼承，轉讓也只能在非常狹窄的范圍內進行。這個問題可以更多從經濟學的角度進行分析。
潘老師談的內容跟武老師的內容具有相似性，債權讓與的時候不得對抗善意第三人，這里不得對抗跟不生效是不一樣的。比如說日本法上，甲把動產或者不動產賣給乙，即使在交付或者登記之前受讓人也享有所有權，但是如果認為它不生效，則意味著乙根本沒有享有所有權。前者不會產生所謂不當得利的問題，后者會產生不當得利的問題。
最后是徐老師的這篇論文，對于先履行抗辯權這個問題，比較法規定不多，一般僅規定同時履行抗辯權。先履行抗辯權可能是依據同時履行抗辯權推導出來的，我國《合同法》對此進行了規定，民法典分編草案也延續了這個規定。在我看來，是否需要區分一下抗辯權與抗辯事由？抗辯權可以區分為所謂的延緩性的抗辯權與永久性的抗辯權。抗辯事由是使請求權發生消滅。典型抗辯一旦成立，對方的損害賠償權完全消失了。你剛才舉的借款的例子，我們從抗辯事由或者抗辯權的角度考慮，這個問題是不是可以得到另外一種解釋，這只是我的一點小小的看法。六位老師的報告給我很大的啟發，若有不當之處請多多批評指正。謝謝！
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主持人（張良）：感謝冉老師的精彩點評，下面我們有請第三位與談人——中國政法大學席志國副教授，大家歡迎！
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席志國：柴教授發表的智能合約問題，確實是比較新的，也是合同法制定過程中必須要考慮和回應的。剛才童教授表示比較擔憂，新的技術產生以后是否提出新的挑戰，用我們法律既有的規則，是否能夠進行解決。針對這個問題，我向來都是先研究既有的規則能否加以解決。這些問題還要再回到這里：如果經過體系化的法律規范整合，可能會用現有的規則加以解決。再回到冉教授講的意思表示的錯誤，傳統有傳達錯誤，還有表示錯誤。哪些應該是傳達錯誤，哪些是表示錯誤？表示錯誤中有內容錯誤，性質錯誤等等，對這些東西進行研究能否解決這些問題，這可能是比較好的路徑。
董教授講的債的涉他效力，或稱債權效力擴張的問題。這里面有一個小的問題想與董教授交流一下。董教授談到《合同法》第64條、第65條，用了一個詞叫做第三人代為履行，你認為《合同法》這兩個條文現在是代為履行？還是代為接受？我不知道你用的是不是傳統民法里的概念，在傳統民法中，利于第三人的合同和第三人代為接受完全不是一回事兒。第三人代替履行和約定第三人履行也不是一回事。第三人履行如果是財物之債，無論是法律理論還是立法例都規定，第三人可以代為履行。代為履行原則上債權人沒有理由拒絕接受，當然代為履行還涉及到追償或者代位求償的問題。本質上，《合同法》第64條、第65條以及將來民法典合同編還是規定利于第三人的契約。我還是同意汪教授講的真正的利于第三人和不真正利于第三人契約的問題，這個可以歸結到這個問題上。其他的部分，冉教授的點評非常精彩和到位。冉教授提及《侵權責任法》第2條，第三人侵害債權的問題，如果解釋《侵權責任法》第2條，其列舉了一系列稱為絕對權的權利，生命權、身體權、健康權、肖像權、名譽權、身份權、物權、股權等等都是絕對權，“等”是否包括相對權在內？其實德國法區分較為精細，分為權利、法益和利益，這三個等級保障的程度絕對不一樣，對絕對權保障最強，法益其次，利益是最弱的。與剛才冉教授講的不同的是，這時候我們《侵權責任法》里面因為沒有對于相對權保護要件上的控制，也沒有因果關系等方面的控制，是不是第2條能直接解決？對該問題將來要作出回應。這一回應我認為是一個要通過《侵權責任法》來解決的，而非通過債法來解決的問題。
關于史教授探討的土地使用權的問題，國家出臺政策，法學上要予以回應，到底要給它合理化還是批評它？土地使用權的性質到底應該如何？從理論上講，徹底解決這個問題，就應當是一個徹底市場化的問題。難點就是宅基地使用權能否進入市場交易。如果一旦放開了，土地使用權、宅基地使用權進入市場參與交易。宅基地本身不能交易，但是宅基地上面再設一個德國法上的次級地上權，如果把宅基地使用權理解為次級地上權，次級地上權本身可以交易，這時所有的抵押問題就迎刃而解了。再例如房產限購，涉及限購以后的合同問題，例如借名買房合同效力如何，合同是否違反了法律強制性規定？或者是以合法形式掩蓋目的？這是不是涉及到負擔行為和處分行為的區分？當然也涉及到解釋土地使用權轉讓本身這一問題，這個問題需要立法機關回應。
徐海勇老師舉的例子，在借款合同中，出借人沒有借錢給當事人，出借人卻要求對方返還本金，該問題涉及法律理論。在很多國家，民間借貸是實踐合同，實踐合同的原理在于非借不能還，實際產生合同本身的效力也即抗辯的問題，并非抗辯權的問題。我就回應這么多。謝謝大家！
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主持人（張良）：幾位點評人點評都非常精彩，我們第二個環節進行完了，下面有幾分鐘時間可以自由討論。
湯文平：謝謝張老師，我跟武騰是師兄弟，武騰師弟這個論文確實寫得相當好，很有深度，我還得拿回去仔細拜讀了一下。目前根據武師弟口頭講演做出基本的判斷，個人感覺這里面最主要就是修辭，你觀察到日本法有這么一個東西，而且在修法之后仍然堅持，并且的確采取意思主義，我國法有意思主義也有形式主義。就形式主義的部分，我國臺灣地區同仁反思得很到位，就意思主義的部分是不是干脆把日本法嫁接過來？這的確是比較有說服力的修辭，但說到底畢竟只是一個修辭。就利益沖突的解決來說，對于有形財產，有善意取得制度就行了，而對于債權，轉得人就沒有善意取得的保護。之所以有這樣的保護，因為第三人對于動產是信賴占有，對不動產信賴登記。在債權的問題上，當事人信賴跟他的約定，甚至無需有一個任何合同書。如果把這個理論貫徹到底，也無需有合同書，只要承認曾經跟出讓人原來有一個約定即可。這樣的話我覺得很危險。我個人認為你所舉的案例作為個案太個性化了，不典型。
比如，你和旁邊史老師兩個人一起買賣債權，之后你變卦了，作出保證書后，他又將購得的債權賣給我。我作為轉得人能不能信任你作出的保證書？我當然是可以信任的，那是絕對可以信任。就像假如你把債權讓與發了一個通知，已經由他取得了，我作為債務人就向他清償。我也可以信任這一通知。甚至你原來如果做成一個東西，或者已經撤銷了，我也仍然可以信任。這就是冉克平教授一再研究的代理問題。所以這些都是可以信任的，為什么可以？就是因為你那個保證書在制度目的上、規范目的上功能就是如此，假如我作為轉得人都不能信任，你這個東西就沒有任何價值了。相反你要想一想，假如說這個案型稍微修正一下就不行了。比如你跟另外一個人締結了陰陽合同，又把這個合同債權賣給我了。你們兩個約定的造價本來100萬，但是提升為200萬，他賣給我200萬，你是不是必須認賬？這可能產生極大的道德風險。從制度目的上，假如說我能信任這個約定，那么對我的保護遠遠超出善意取得對公信力的保護，這對體系的違反是十分劇烈的。
對于制定債法總則我是贊同的。就其他老師提到的利他合同，合同的相對性必然會推演出汪淵智老師所說的，不能認為它就獲得了一個違約責任請求權，我們只能說違約責任和原來一級請求權是相同的。我還是認為將其界定為請求權移轉比較合適。
另外，在結論上我想提示大家要把一個東西串聯起來。就是假如允許抵押人和其他的抵押人，也即混合擔保人相互之間追償的話，那么債權人在和任何抵押人或者擔保人締結擔保合同時，都是給其他已知、未知、未來的擔保人賦予了這樣的追及權利。這個追及權甚至比利他合同還要劇烈。
殷秋實：我跟武騰老師都來自中央財經大學。對于把通謀虛偽表示相關條款刪去的理由，主要涉及到該條款和善意取得有沖突，且通謀虛偽表示的要件比善意取得要少。善意取得要件需要有善意，需要有合理對價。但是在通謀虛偽表示中，如果不能對抗善意第三人，本來這個合同就有效。在匹配上，如果設立這個規則以后，會不會導致對債權取得和對物權取得保護價值上有所失衡的問題。
另外，對可撤銷的規則，我們國家的《合同法》現在還在適用，所以這個可撤銷還帶著可變更的問題。當事人請求變更，人民法院不能撤銷，沒說請求撤銷以后怎么辦？我們國家的撤銷必須以訴訟方式行使的，起訴到法院，法院變更了會不會對于善意第三人保護有什么影響？最后還是提一個疑問，就是關于撤銷的行使方式，我們國家必須通過訴訟形式，通過訴訟形式會不會對善意第三人保護有什么影響？如果從比較法找一個理由，意大利、法國都是通過訴訟來行使撤銷權，但是他們有訴訟登記的制度，我把訴訟請求先登記一下，登記以后可以直接對抗第三人，不管是善意和惡意都可以。但是這個只是有這個初步印象，還沒有特別多研究，不知道可不可以給武教授提供一點思路和啟發。
陳界融：我是四川大學法學院的陳界融。我談一下自己不成熟的觀點。先談柴老師講的這個區塊鏈問題，相對說，合同還是要約承諾。加入區塊鏈是不是有一個簽單，簽單的時候已經要約承諾了，所以規則已經告知清楚了。至于合同的履行，就像證券交易一樣，合同已經成立生效了，就應當開始履行。
再說農村宅基地使用權抵押的事，這就涉及到合同功能的問題。在印度有窮人銀行，窮人銀行就解決了農村融資的問題。跟窮人貸款不能消費借貸，只能進行生產經營借貸，而且生產經營借貸是不約定期限，比如編竹筐子，我提取一定的比例作為回報，你如果生產力增長，這時候我有加速合同到期的權利。
再說一下上一場談到的保險合同問題。在英國法中，保險合同的三方當事人是：被保險人、投保人和受益人，保險合同不是利他合同。另外，保險合同有最大誠信原則，就是投保人必須把相關情況進行告知，在合同履行過程中如果風險加大了，投保人也得告知。
再宏觀說一下，我十多年前編了一本書，我的研究結論是大陸法系國家必須要有債總。因為權利義務就是訴訟標的，形成了很多案子。比方說關聯行為產生的權利義務，合同中有可能有合同陷阱，比如建筑工程或者裝修工程、裝修公司都有裝修陷阱，裝修公司簽定合同的時候，先完成的工程量價格非常高，到最后甚至非常便宜、不賺錢。要鑒定判斷合同有效還是無效，就得鑒定完成多少工程量，按照合同鑒定你只是按照1/3的活把80%的價格包含在里面，這就是合同陷阱。諸如此類的東西按訴訟標的理論就要產生好多的訴訟，那么就由債總來處理對應的訴訟標的。我們也基本上還是采用訴訟標的理論。在訴訟標的理論中，行為有可能競合，但是有數個行為就沒有裁判規則，因為就沒有債法實體法的權源。英美法系有一個訴因，不要債總，這個案子進入訴訟程序，侵權和違約可以全部整合到一起。所以英美法系不要債總，大陸法系必須要有債總，我們制定債總很有必要，否則給裁判造成很大的麻煩。
陳敦：我是來自北京大學工商大學法學院的陳敦，我對武騰老師的發言感興趣。我沒有非常仔細地研究他的論文，我就談談為什么對這個問題感興趣？民事法律行為不僅是合同行為，而且適用于多方行為，包括決議行為，甚至在營利法人決議被撤銷那一條里面，我們都講到不得損害善意第三人的利益。這和我們原來民法總則草案的那一條關于第三人利益不受影響的規定如出一轍。
我的問題是，對于團體性的行為被撤銷，或者無效以后，對于已經基于這樣的團體行為而形成的各種法律關系，應當如何來保護這里面涉及到的第三人利益？我們這一條規定，假如說他不得對抗善意第三人，是不是可以勝任解決這樣一個重任？我想這里面是不是可能需要進一步研究？因為團體行為，比如一個合伙協議，公司股東會、董事會決議，一旦做出以后，公司團體的人、財、物就隨著這個決議發生了很大的變化，我們如果要想撤銷或者宣告無效，我們能不能恢復原狀？哪些要恢復原狀？是不是說善意的第三人就不受影響？還是說應該以什么樣的標準來區分一下哪些關系應當維護，哪些關系要把它恢復？這是我自己在
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