2025年03月12日
星期三
時間：2013-10-03 來源： 責任編輯：admin
中國民法學研究會2013年年會
暨民事立法與民法適用理論研討會
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簡報
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第五期
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分組討論（下）
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主辦：中國民法學研究會
承辦：西南政法大學
時間：2013年9月30日
中國·重慶
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會場一：合同法的解釋與適用
地? 點：模擬法庭二樓報告廳
時? 間：09:00——11:45
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第一節：09:00——10:15
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主持人：
李永軍（中國政法大學教授）
劉凱湘（北京大學教授）
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發言人：
王文宇（臺灣大學教授）：合同法、合同解釋及商法——商事合同的視角
劉保玉（北京航空航天大學教授）：論多重買賣的法律規制
張素華（武漢大學教授）：房地產居間買賣中的“跳單”行為法律分析——以最高人民法院指導案例1號為視角
張家勇（四川大學法學院教授）：論合同保護第三人的路徑選擇
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評論人：
王? 洪（西南政法大學教授）
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劉凱湘：
??? 今天上午的小組討論現在開始。我們這個單元是從9點到10點一刻，我們這個單元發言的一共有四位教授，分別是來自臺灣大學的王文宇教授，來自北京航空航天大學的劉保玉教授，來自武漢大學的張素華教授以及來自四川大學法學院的張家勇教授。本組的評議人是西南政法大學的王洪教授。這次的主持人是中國政法大學的李永軍教授和我。
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李永軍：
??? 因為王文宇教授未能到場，下面請簡資修教授代表王文宇老師發言。大家歡迎！
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簡資修（代表王文宇）：
??? 我今天代表王文宇教授來報告這個文章。這篇文章的題目是合同法、合同解釋及商法——商事合同的視角。我現在把他的摘要傳達一下。他這篇文章主要講合同是人際互動與市場運作的基礎，以合同作為請求執行的憑證，合同法范圍涵蓋各種合同。當然合同當事人情況各異，從單純的市井小民到精打細算的企業廠商，合同法不宜對它們等量齊觀。有鑒于此，雖然德國合同法體系嚴謹，卻仍然與時俱進，例如配合消費者合同的性質制定特別法規。此外，近代國際統一私法協會另辟蹊徑，制定《國際商事通則》，以此與以強制規定為主的消費者合同區分，這兩種區分可謂殊途同歸，具有異曲同工之妙，均值得肯定。就商事合同而言，當今各種交易復雜多變，已非傳統有名合同與預設規定能涵蓋。因此，我們面對非典型化趨勢，宜從嶄新的視角來看待商事合同。追根溯源，合同法的主要功能是促進商業活動發展，而不是阻礙商業活動進步。
??? 隨著商事合同日趨“非典型化”，合同解釋成為核心議題。現代市場中的商事合同很多，有些事無巨細，長達數百頁，有些則刻意留白僅短短數頁。由于商業活動復雜多變且充滿不確定性，因此不論長短，都有可能涉及合同解釋。因此，法律人在解釋商事合同時，自應采取謹慎態度，去了解合同解釋的方法與內涵。舉例言之，合同與合同法解釋，兩者關系究竟如何，應該加以厘清。其次，解釋合同條款的文義或填補合同漏洞時，在何種情況下我們應該適用（或類推適用）合同法任意規定，在何種情況下又應另辟蹊徑，斟酌合同目的與商業習慣等因素做最佳選擇，這些都是不可回避的議題。
??? 商事行為亦屬廣義民事行為部分，適用民法規定也無可厚非。但是這種不區分商事合同與民事合同的做法，會導致忽略商事行為的特殊性。那怎么樣去填補這種漏洞，王教授說應該是要適用合同法的任意規定。何種情況下另辟蹊徑，他強調要適切地解釋商事合同。他說商事合同是可以劃歸民商法。一個非規范保證合同，尤其是在把保證合同加上保險的時候。到底是要保證還是要保險，兩者的關聯是怎么樣。公司法人為第三人提供保證的時候，一旦保證成立的話，你的效益馬上會下滑，此時應該如何保障第三人的利益，他認為這些都是值得探討的問題。
??? 另外，現在的重點在事前溝通，所以既要規劃商事合同，更應該深入溝通訂立商事合同。這一點要求我們在探索商業合同可能需要精心一點，才能得到全方位的合同法。這篇文章要從商事合同的視角看合同法、合同解釋及商事的內在關系。王教授認為，在面對商事關系爭議時，如商法已有規定，應優先適用；如商法無特別規定，應回歸合同法規定，但是此時仍需考慮商事法律的規范目的與設計原理。如果民法或合同法與之有沖突，則應調整適用。不排除援用商法的立法目的與法理加以妥善解決商事合同問題。
??? 第二部分是工程判決問題，在這里我沒有辦法為各位做詳盡的說明。第三部分討論合同法與商事合同，第四部分是合同法解釋與商事合同法解釋的關系，王教授在里面舉了三個例子，不良資產、商事委托之解除以及保證保險，好像都是大陸的案例。第五部分是以公司違法擔保合同的法律效力。王教授這篇文章的目的在于推翻傳統的合同法思維，為商事合同另立規定，適用通情達理的商事合同法是非常有必要。傳統有關民事合同的立法規定不適合解決商事合同糾紛，盡管合同法的任意規定在排解紛爭的時候會發揮作用。更多的商事合同可以擺脫合同法，面對復雜多變、個案特殊的非典型商事合同，如何適用法律，應該采取謹慎的態度。
??? 第二個結論是在面對商事合同非典型性的情況時，傳統法學側重利用合同法條文來解釋商事合同，針對這個觀點王教授表達了三個意思：第一個是不良資產的打包出售，還有特殊條款的解釋。第二個是有關保證保險的爭議，提到一些是法律類型的特征比較，還有保證保險政策制度的考核。第三是商事合同的解釋問題，裁判者應更多關心商事合同，合同解釋仍有值得商榷的地方。解釋商事合同應該證成個別合同的脈絡以及相關關系。解釋商事合同效力的時候，不僅局限于民法規定，還有商事法的相關規定。對于公司違法擔保的爭議，在解釋法律概念的時候，應同時考慮商事法律的目的。法律人一方面應該清楚法律條文的內涵，另一方面要了解商事合同涉及的商事行為。惟有如此我們才能成為通情達理的合同法律人。
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李永軍：
??? 謝謝簡老師在規定時間內非常簡短的報告。下面由北京航空航天大學的劉保玉教授報告，他的題目是“論多重買賣的法律規制”。
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劉保玉：
??? 昨天，在物權法的單元也有兩篇討論多重買賣問題的文章。現實生活中多重買賣的現象屢禁不止，從法律上來分析這樣的行為，恐怕也很難得出完全一致的評價，法律如何設立相關的解決規則成為一個難題，我們的現行法律上沒有規定。當然最高人民法院的一些司法解釋對土地的承包、土地出讓、房屋租賃等等做了一些規定。2012年最高人民法院專門出臺了《買賣合同司法解釋》，其中第9條、第10條對不動產多重買賣問題做出了明確的規定，這個規定對解決實際問題是有重要的意義。但是最高人民法院設定的這些規則是不是都很合理，值得推敲。我個人覺得第9條和第10條的規定有至少三個方面是不合理的。
??? 第一點不妥是關于特殊動產買賣的規則。《買賣合同司法解釋》第10條規定的是針對船舶、航空器、機動車等特殊動產訂立多重買賣合同，交付在先，均未交付時登記在先，未交付，也未登記的，合同成立在先。而根據車輛登記辦法，如果將車輛交付給了一個人，再為其他人辦登記，是不能辦理成功的。因為車輛轉讓給其他人，辦理車輛登記的時候必須要對車進行現場檢驗，也就是說必須交付和登記一起來辦，所以最高人民法院規定脫離了有關車輛登記辦法的規定。根據物權法規定，特殊動產的登記，產生登記對抗的效力，而此處交付的效力卻高于登記，二者存在一定的沖突。
??? 第二點不妥，在動產買賣中，最高人民法院規定了履行的順位。我們知道不管合同成立的先后和價款支付的先后，在沒有發生物權變動的情況下，買受人都是享有平等的債權。如果要輕易的推翻債權平等原則，那現有法律上的很多規定都要重寫，它的危害性不容小視。在合同已經履行且發生物權或其他權利變動的情況下，合同訂立的先后對合同的履行順序及標的物的歸屬意義較弱。那么在此種情況下，這個規則是不能成立的。在出賣人破產的情況下，買賣人之間的地位又是否平等呢？一物數賣的情況下，買受人之間有沒有不同的地位？我們說，按照現行法律是不可能有順序的，完全按照平等的原則對待。為什么在一物數賣的情況下，一定設定合同成立優先的規則，這個規則是根本不能成立的。最高人民法院設定合同成立在先這樣一個規則，符合普通民眾的法感情，但是不符合法理。那么在均沒有發生物權變動的時候，可不可以由出賣人選擇。在討論的過程當中，依然有不少學者提出來出賣人選擇這種觀點，我覺得這種觀點在理論上或許還有成立的空間，但是在實務中顯然是不能采用，那么最高人民法院相關的解釋也不能采用這種說法。最高人民法院的理由之一就是多重買賣的發生通常是出賣人背信棄義，如果允許出賣人選擇，這將會踐踏法律的尊嚴，嚴重破壞社會的誠信。結合現實情況考慮，當發生一物數賣時，在解決相關糾紛的時候，提出訴訟的人通常會要求法院保全財產，這時候出賣人不可能做出選擇。即使沒有申請財產保全，數個買受人在爭標的物該給誰，如果出賣人和買受人私底下悄悄地交付，是對法院尊嚴的踐踏。所以不管從哪種情況來看，出賣人選擇這種說法都不能成立。
??? 最后在數個買受人均沒有取得標的物的情況下，我提出的方案是競價購買或者是變價受償。如果不能形成競價的話，法院可以把標的物拍賣變賣，所得價款按比例償付給數個買受人。這樣的做法在有的法院有先例，而且效果不錯，我覺得可以采用這樣的方案。在民法學會討論的時候，我提出過這個方案，有老師說這個方案復雜了一點，我個人覺得不復雜，從法理上成立，而且完全尊重債權人的利益，使每一個普通債權人的利益得到同等的保護。
??? 最后一點不妥是在第9條提到了先行支付價款作為優先因素，在第10條特殊動產交易里面，先行支付價款又不作為優先的因素。即使這個規則不合適，但錯也應該錯得一致，那為什么第9條有，第10條沒有，僅僅是解釋的疏漏還是故意為之，難以解釋。在最高人民法院正在起草制定的物權法司法解釋中，就房屋多重買賣問題的處理，準備采用現有的規則，其中也有合同成立在先的規則。我覺得民法學界應該對這樣一個規則給予足夠的重視，不能讓不應該發生的錯誤繼續發展擴大，謝謝大家！
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李永軍：
??? 謝謝劉保玉教授。下面請第三位發言人，武漢大學的張素華教授，她的主題是：“房地產居間買賣中跳單行為法律分析——以最高人民法院指導案例1號為視角”。
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張素華：
??? 很高興今天能有機會在這里和大家進行學術探討。我之所以會寫這篇文章，是基于過去一年我在美國訪學期間對美國房產中介市場的了解，我發現我國在2011年12月發布的最高人民法院指導案例的判決結果存在著問題。就“跳單”現象而言，中國和美國相比，中國的“跳單”現象非常普遍，而據我在美國的調查，美國的“跳單”現象并不普遍，這就引起我對中國市場“跳單”現象的探究。據統計，“跳單”現象在二手房買賣市場當中占三分之一。對于“跳單”問題，2011年最高人民法院針對“跳單”問題發布一號指導案例。在這個指導案例發布以后，似乎對居間問題的審判傾向有了一個定論。但是在此之前，我統計了一下，根據北大法寶網上公布的人民法院案例，對于“跳單”案件的裁判其實不一樣。根據我的統計大體上分為三類：
??? 第一類，否認居間合同當中反“跳單”條款的效力，“跳單”情況下委托人不構成違約，居間人沒有報酬取得權。該類判決中，法院通常會以居間協議中的反“跳單”條款認定為排除了委托人權利、加重了委托人責任的格式條款，從而否認該條款的效力，進而得出委托人不夠成違約的結論。
??? 第二類，肯定居間合同當中反“跳單”條款的效力，委托人構成違約，居間人依據協議享有報酬請求權。該類判決強調反“跳單”條款是當事人雙方真實意思表示，并沒有實質上加重委托人的責任。依據合同自由原則，居間人一旦履行了居間服務，就應該享有報酬請求權。
第三類，走了折中的路線。第三類法院的判決是肯定居間合同反“跳單”條款的效力，委托人構成違約，但是居間人沒有報酬請求權。在承認“跳單”條款的前提下，側重于從“跳單”的構成要件角度對案件具體情形予以分析，從而做出論斷。從這個角度來分析，得出的判決結論也是不一的。
從人民法院對“跳單”案件的裁判來看，在最高人民法院指導案例出臺之前基本上是這么三種不同的看法。我們可以看出其實這三類不同意見的焦點就在于反“跳單”條款是否有效。我也收集了很多的資料，目前來說對于反“跳單”條款是否有效分析的角度，大多是從“跳單”條款是否屬于格式條款，“跳單”條款是否加重一方的責任并排除了另一方的權利來分析“跳單”條款的效力來分析。我則從另外一個角度來闡釋和分析，我主要是從居間人和委托人之間利益失衡關系的角度進行分析，比如從他們在居間合同當中因為法律地位的不同而發生的利益失衡。站在利益失衡的角度，我的觀點是“跳單”條款是有效的。委托人和居間人的利益失衡主要表現在這樣幾個方面：根據傳統的觀點大家普遍認為，居間人在居間合同當中往往是專業的信息掌控者，而為了保護消費者權利，避免居間人濫用居間身份，《合同法》第425、427條對居間人的行為予以規制，而忽視了在居間合同履行過程中，存在不利于居間人的情形。尤其在現代網絡環境發達、信息充分性的條件下，居間人其實反而處于一個不太有利的地位。我之所以這樣認為，主要是從委托人所享有的權利來看，從現在的居間合同當中，我們可以看出委托人即出賣方是享有很多權利的。首先，委托人享有任意解除權，委托人在委托之后可以隨時終止合同，這會導致居間人在其工作獲得成效前，因委托人通知終止而面臨喪失報酬的風險。其次，委托人的給付義務具有附條件性，而這往往給買受人“跳單”提供了便利。還有就是居間人的報酬請求權具有不確定性。與委托人給付義務的附條件性相對應，居間人的報酬請求權存在一定程度的不確定性。在目前房產交易中，存在大量的多家委托，而且最高人民法院的一號指導案例又賦予了買受人最終選擇權。在最高人民法院的一號指導案例中，出賣人是在多家房產公司進行了委托，而買受人是通過在其中一家房產公司獲取了房產的信息。由于買受人有最終選擇權，他可以從數個居間人當中選擇報價最低、服務最好的公司來簽訂最終的合同。所以法院認定委托人是不構成違約的，居間人不能享受報酬的請求權。在委托人進行多家委托的前提下，居間人往往處于一種不利的法律地位，委托人反而處于一個相對來說比較有利的法律地位。合同法第425、426、427條規定由居間人承擔更大的義務，主要擔心信息的不對稱，尤其是在價格的談判上和房源信息的掌控上的信息不對稱，增加他獲得傭金的負擔。從居間人和委托人利益的法律地位對比來看，我們認為現行的法律規則是傾向于委托人，而不利于居間人。一號指導案例的目的是為了在以后的司法實踐當中，能夠實現同案同判，但是卻損害了居間人的利益，無疑會對房地產的居間市場造成一個很沉重的打擊。
??? 所以從利益規范結構的失衡角度，我主張“跳單”條款是有效的。而在美國的房屋中介市場，“跳單”現象很少發生。其實，“跳單”現象在我國的多發性，與房產中介的環境密切相關。比如在美國，他們的委托大多是獨家委托，而不存在多家委托，其原因在于房地產中介市場的透明度。根據我對美國房產中介的了解，在美國的房地產中介市場，房地產中介商之間共同擁有房地產的網站，所有的售房信息同一時間在網站上出現，不存在居間人會壟斷信息的情況，所有的買受人都能夠從網站上獲取信息。而且美國房產價格也是公開的，對于每一棟房屋的價格實時的評估，在網上進行公布。在美國，房源在網上公布之后，所有的買受人都要在規定的期間內提供要約，在規定的期限之后，由出賣人從中選擇一個最適合自己的買受方，比如從付款的條件和時間方面來選擇一個買受人。也就是說，在美國之所以“跳單”現象不普遍，還有一個最關鍵的原因，便是交易環境非常公開、透明。而我們之所以“跳單”現象如此普遍，主要是因為交易環境不公開、不透明。我的匯報到此結束，謝謝大家！
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劉凱湘：
??? 下面是四川大學的張家勇教授發言，他的發言主題是“合同保護第三人的路徑選擇”，大家歡迎！
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張家勇：
??? 我這個文章是08年社科課題的一部分，雖然是節選的，但是內容是相對完整的。在這里，我較少談及文章本身，更多的是從我思考問題的角度或者是觀察方法方面談。關于合同保護第三人的制度設置，在比較法上是不少的，但是有一些學者由于受到了德國法的影響，總是想把德國的保護第三人合同制度移植到我國。這涉及到一個問題，我們在觀察比較法制度的時候應當以怎樣的態度看待這個問題。不要說我們沒有別人有，這個制度在別的國家施行得很好，我們就可以拿進來，這是很奇怪的。在將國外的制度引到國內的時候，有兩個問題要特別關注：第一我們本國的法律是怎么規定的，侵權法采用法國模式，采用法國法的一個框架，但是按照德國法的模式進行解釋，最終的結果還是不太理想。我們的侵權法和合同法有我們自己的特殊性，并不完全是德國式的，如果我們把德國制度拿過來，肯定會出問題。第二，我們要特別關注既有的法律制度。在關注一個具體的制度的時候，我們必須從立法和法典兩個視角思考問題。
??? 這篇文章涉及到合同保護第三人的路徑選擇問題，我主要選擇德國、法國和美國的制度。德國有一個典型的制度，在資料上有提到，是附保護第三人利益的合同，根據這種制度，第三人不享有合同上的給付請求權。這主要是因為在德國法上為了克服侵權責任范圍過小，不得不將一些概念的不足之處由合同加以解決，于是將對第三人的侵權引入到合同法加以保護。德國法院最初以《德國民法典》第328條認定了合同中包含了直接賦予第三人損害賠償請求權的內容。但是這個規則用起來，在德國法上引發了問題，效果也不是太好，即使在經過債法的修訂，附保護第三人利益的合同由習慣法轉化為制定法確認以后，第三人的范圍仍然沒有能夠取得一致的看法。
??? 美國判例法中，將在他人處享有利益的人稱為“合同受益人”。在大量提起的有關受益第三人訴訟中，有三種類型特別值得關注。第一種是政府合同的第三人利益，在政府合同中，采用司法訴訟保護第三人，從美國的運作來看，這種運作效果是很差的。第二種是在律師、會計師等專業人士提供服務合同中，第三人能夠對該等專業人士瑕疵服務所生損害基于合同提出賠償請求，但是也是有一些案例是利用侵權法對第三人提供保護的。第三種是利益第三人擔保責任的合同問題，主要是針對產業制度合同設計的。
??? 涉及到合同保護第三人路徑選擇，兩個方面值得關注：第一，各個國家通常允許利用，以此作為第三人合同保護問題的工具，為第三人提供救濟的手段。但是這種救濟如果是合同當事人本身對第三人的明確約定，就不存在問題。如果是合同對第三人的保護并沒有為合同約定的時候，這可能導致第三人的利益過大。合同對第三人保護很多國家都存在，主是解決在產品責任不發達的情況下保護第三人。
??? 把這個制度放在我國的立法和司法來看，在我國，合同的相對性原則沒有相應的直接規定，但是從相應的條文來看，《民法通則》第84條及《合同法》第8、64、65、121條仍然證成了相對性原則，司法實踐也對它予以了肯定，所以我們國家間接的確定了合同相對性原則。我國確定了該原則，會不會對于合同保護第三人造成障礙。從比較法來看，合同對第三人的保護與第三人利益合同有關，從我國合同法第64條規定來看，雖然第三人利益合同已經有合同法規定了。但是不解釋為合同對第三人的保護，而是直接的法定責任加以理解，也不是大問題。我們的立法至少沒有明確承認所謂的第三人保護問題。對照來看我們國內類似情況下怎么處理的，盡管有一些判決在立場選擇上不模糊，但基本結論可以得出來，我們的司法實踐也是不太認可合同對第三人的獨立保護問題。這是從我們國家的立法和司法的實際來看的。
??? 合同對第三人進行保護打破了合同相對性原則，我們就要反思為什么會存在這樣的矛盾，我認為主要是涉及到合同對第三人保護的制度便利，反映了明顯的工具價值，主要有兩個工具價值：第一，通過《合同法》來彌補侵權法不足。比如說侵權法保護了完整利益，那么就不需要合同對第三人進行保護。反觀我國，我國面臨的問題不在于救濟不足，而在于救濟過度。一般在中國法上，由于侵權法自身缺陷而對受害人救濟不足的問題并不存在，所以，引入德國式保護第三人利益合同就沒有必要了。第二個工具價值，就是能不能通過合同法來為第三人提供更為優厚或者是便利的保護問題，有些學者主張引入德國保護第三人合同主要更多的強調為保護第三人提供便利。但是他們的觀點要么似是而非，要么將不同的問題混為一談。那么另外利用合同責任是否能使第三人得到最優惠的保護，這可能在合同責任制度構造上有很多偏頗的地方，過分的理解合同與侵權區分的問題，是個很大的問題。
最后一個問題，我認為合同在保護第三人作用方面最好的工具是利用為第三人利益合同。是否將第三人納入合同，要關注當時合同的重要性，這一點可以有效的避免過度擴大合同對第三人保護，而最大發揮合同法和侵權法的有效價值。
??? 所以我的結論是這樣的，從我們現行的立法來看，是沒有必要借鑒所謂的德國法的制度或者是美國法的制度，而可以按照我們既有的合同工具，也就是說為第三人利益合同，這是一個特殊的制度，也是需要修改之后才可以用的。如果這個修改恰當，第三人利益合同是可以得到很好的利用的。而在其他情況下，如果合同當事人沒有將第三人納入合同保護的時候，應當將第三人保護納入侵權法當中，以確定合同保護第三人的價值。
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劉凱湘：
??? 下面進入第二個程序，評議程序。請西南政法大學的王洪教授進行評議。
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王洪：
??? 謝謝主持人，很榮幸有這么一個機會和大家交流四位發言人所研究的這幾個主題的心得。我本人參加民法學術活動比較少，今天剛好有這么一個評論員沒有來，我爭取多幾分鐘，看主持人能不能給我十分鐘的時間。
我按照剛才幾位主題發言人的順序來講，第一位來自臺灣大學的王文宇教授，這篇文章實際上在一年多之前，王教授已經在其他的場合發表類似的研究成果，這是他關于研究商事三部曲的研究成果。就這篇文章而言，我個人認為有三個問題值得我們反思：
??? 第一個問題，合同是合同法的依據嗎？換句話來講，我們的裁判者，比如說人民法院審理裁判合同案件的依據，到底是法律呢還是有效的合同條款？王教授這個論文背后隱藏了一個觀點是：在臺灣地區也好，還是在國外的大陸法系也好，英美法系也好，這是一個不爭的共識，把合同法和合同的定義理解成為是任意規定，實際上我們也可以理解為缺失規則。裁判合同案件正常是這樣一個過程，首先要根據強制性規范，強制性規范是不允許當事人通過約定或者通過協議來改變的，是合同約定的內容所不能改變的。其次是依據合同，一旦認定一個合同是一個有效的合同，一個條款是一個有效的條款的時候，雙方的權利義務以及相應的責任都來源于合同條款本身的約定，只有當合同沒有約定或者約定不明的時候，才需要借助合同法的法律規范來彌補當事人的漏洞。所以我們經常說的《合同法》第62條就是典型的補漏條款，但是卻是適用的最后的手段，《合同法》第61條規定了好幾種方法，即訂立合同時沒有約定或者約定沒有明確的時候可以補充協議，補充協議不行，可以按照合同條款或者交易習慣來確定當事人的意思，此時的裁判依據還是合同條款，只有這些都搞不定的時候，才來補漏，合同法的補漏條款實際上是最后才采用的手段。在我們大陸，這個觀點是被學術界否定的，我們不認可合同本身是合同法的法源。這也導致了一個什么矛盾的邏輯呢？我們一方面認為合同法是我們民法中最能夠體現意思自治的法律，所以合同法大部分規范，在規范屬性上說是任意性規范，但同時在裁判合同案件的時候，我們又認為合同案件的裁判依據只能是合同法，也就是說你得適用當事人本來就可以通過約定去改變，甚至去違反的任意性規定裁判合同案件。我們這個問題實際上在司法實踐中很突出，我在很多場合一直提出這個呼吁，是否我們在對待合同法與合同的關系問題上存在著誤區。這是我的第一點感受。
??? 第二個問題，王教授的這篇論文是以商事合同為研究視角，這也是我們在研究合同法的發展過程中，一個全世界大多數國家現在目前正在展現的一個趨勢，也有可能的一種未來的發展態勢。合同法到底是分還是合？所謂分，就是合同法到底是應當按照交易的主體的不同分為民事合同與商事合同，或者一般合同與消費者合同，或者這一些合同他們彼此之間是否存在著更大的差異性，我們現在是把所有的合同作為規定在統一的合同法，沒有照顧到這些個別類型合同可能存在的這些差異。在歐洲統一私法運動中，這是他們現在研究的熱點問題，歐洲也有學者在倡議，在歐洲合同法整合的過程之中把合同法區分為一般合同法和消費者合同法，這是值得我們現在反思的問題，我們國內對待這一個民事合同，到底是分還是合，我們現在這種一統天下的合同法繼續存在的可能性或者價值還能有多大。
??? 第三個問題，我覺得對我非常有啟迪的是關于合同解釋方法研究的重要性。如果我們認真去對比一下，大陸法系和英美法系合同法學者，在合同法研究領域中所關注的問題的差異性。我們可以發現其中最重要的一個差異，英美法的學者由于它本身研究的是Case Law，是對個案的研究。在個案中，合同更重視通過合同解釋方法來確定這個爭議合同的條款，或者在當事人沒有約定的時候，如何通過一些補漏的方法，來填補當事人的意思表示不足，這成為合同法的研究和合同案件裁判核心的問題，所以他們發展了非常詳細的合同解釋方法和規則。這是關于臺灣大學王文宇教授的論文給我的一些感受和啟發。
??? 后面大陸三位學者的報告也很精彩，這里面由于時間的關系，贊美的話就不再多說，就分別對每一位的論文說一下我的想法。劉保玉教授就多重買賣的問題做了非常詳細邏輯上的論證，我一直對這個問題不以為然。多重買賣的研究到底多大的價值？這樣的案例在我們生活中到底多少。假設這類案件是真實存在的，第一，我們說合同是具有相對性的，也就是合同是具有私密性的，那么出賣人他把他享有所有權的標的物賣給數人，數個買受人如何去知道他不光把標的物賣給了自己，他基本上無從知道，因為合同不具有公示性。第二，合同相對性的假設，在實際生活中是可以被驗證的。此時又涉及到合同實體法上的規則和程序法之間的關系。如果真正形成訴訟，在訴訟中發現出賣人還存在著一物二賣甚至多重買賣的情形，出現這種情形的時候，我們研究的重點是在合同效力的問題，最高法用《買賣合同司法解釋》解決了，司法解釋已經明確規定一物數賣和多重買賣合同是有效合同。也就是所在法院裁判要求強制履行的時候，買賣合同標的物的優先規則就是一個履行的問題，《合同法》第110條提供了解決的辦法，合同法第110條對強制履行的救濟措施，有一個除外規定。在一個案件里真正發生的所謂多重買賣，合議庭在裁判的時候，就可能導致法律上履行不能。我們現在做了很多的研究：在多重買賣中，如果已經發生物權變動的交付，就構成了《合同法》第110條規定的法律上的不能。那么沒有發生物權變動，只是實際上轉移了占有的交付行為，只是變動要素不充分，還沒有轉移所有權，買受人可以選擇繼續強制履行或選擇違約責任承擔方式。我不知道這樣解釋完以后，還有多少不能解決問題，在這個問題上的研究，我認為現在國內有一點簡單問題復雜化的趨勢。
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劉凱湘：
??? 下面進入自由評論時間，大概還有將近五分鐘的時間來自由討論。
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提問者一：
??? 關于多重買賣的問題，劉保玉教授認為最后解決的辦法一個是競價，一個是變價。競價問題我倒覺得可能有鼓勵甚至縱容出賣人的意思。就是我賣給了你，看價格低了我再賣給其他人，我覺得實際上縱容了出賣人多重買賣。張素華教授報告的有些地方我沒有聽清楚，就是怎么來解決在合同當中基于信賴發生的利益性問題。現在有一個觀點，如果自身是委托人的話，要跳單不可以的，那么如果存在反跳單條款，我認為剝奪了委托人一方的任意解除權。我已經不信任你了，但仍然還有由你來受托解決我的問題，這個是否合理，是否符合我們現實的生活實踐，就當事人一方而言是不是不公平？
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張素華：
??? 非常感謝你提出這個問題。我在這個里面并沒有說要廢除委托人的任意解除權，我只是說我對于跳單條款，我認為是有效的。除了在傳統上，大家都從跳單的格式條款效力對它進行分析之外，我是從居間合同中委托方和居間人的利益失衡的角度分析，我主張對委托合同分階段來分析，沒有說要取消任意解除權。如果他享有任意解除權，可能使得利益失衡，此時通過跳單條款把失衡的天平重新調整，我沒有說要廢除。
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劉凱湘：
??? 最后用一分鐘的時間簡單說一下自己的觀點。事實上這種評議，比如說剛才對王文宇教授論文的評議，我覺得很到位的，下面可以大家自己可以去探討。我想就劉保玉教授剛才的發言做一分鐘的評價。主要有兩個問題：第一個關于特殊動產的問題，事實上雖然初稿里面也寫了不動產，但是因為不動產爭議大一些。不動產應該遵循這樣的規則，登記效力不能絕對化的，即使是以登記為生效要件的不動產，不可能僅僅依靠登記效力，何況本身是不以登記為要件的特殊動產如船舶、航空器的交易等，這一項我看了沒有問題。你先交付給第一買受人，然后同第二買受人辦理了登記，此時所有權應該歸屬于第一買受人。第二個是關于動產，你的觀點我非常贊成。動產這一塊，已經交付的確認交付的歸屬，一物一主，只能為一個交付。
??? 謝謝四位的發言，也謝謝評論人，本組討論到此結束，謝謝大家！
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第二節：10:30——11:45
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主持人：
李先波（湖南警察學院教授）
蔡立東（吉林大學教授）
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發言人：
張金海（西南民族大學副教授）：論要物契約的否棄
潘軍鋒（江蘇省高級人民法院法官）：論以物抵債的性質及法律規制
陳永強（杭州師范大學副教授）：社會公共利益原則的合同法適用
張海鵬（西南政法大學博士研究生）：違約金調減制度的程序法思考?
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評論人：
張素華（武漢大學教授）
張家勇（四川大學教授）
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李先波：
??? 各位代表大家好！根據會務組的安排，第二節討論發言的四位，第一位是西南民族大學副教授張金海，第二位是江蘇省高級人民法院法官潘軍鋒,第三位是杭州師范大學陳永強教授，第四位是西南政法大學博士研究生張海鵬。由武漢大學張素華教授和四川大學張家勇教授點評。兩個主持人一個是蔡立東教授,一個是我,我是湖南警察學院的老師。下面首先有請張金海發言。
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張金海：
??? 謝謝主持人，感謝大會給我一個發言的機會，其實也就是向各位學習請教的機會。今天我要說的題目叫“論要物契約的否棄”。需要做一個說明的是，因為在提交論文的時候，我稍晚了一些，所以在文集里面沒有印出來。這樣一來給主持人老師帶來了很大的不便，給各位也帶來了不方便，我非常抱歉，請主持人諒解。文章定稿正式打印出來以后，私下再向他們請教。今天因為時間的關系，每個發言人十分鐘，我就談六點，每個點簡單的說一下。
??? 第一，我們怎么來理解“要物合同”。要物合同是從羅馬法上發展出來的東西，是一個合同的類型。從要物合同的界定來看，最基本的就是物的交付導致合同的成立。另外一個很關鍵的是，羅馬法的要物合同除了以物的交付導致合同的成立之外，還有一個是這幾類合同都以返還為內容，返還的或者是原物或者是其他的替代物。之后可能要物合同做了些擴張，比如說曾經在羅馬法結束之后，在中世紀以后，贈與合同在某些立法例上也曾經是要物合同，但沒有返還的成分。
??? 第二個問題，要物合同究竟有哪些呢?在咱們國內來講，有一個過度抽象的問題。通常講法律行為的分類，可能有要物行為，反過來就有諾成行為，這是一個過度抽象法。在羅馬法上,這個要物的不涉及其他的法律行為，當然法律行為也是后來才產生的一個概念了。要物合同只有四個類型：按照蓋尤斯的表述，現在觀察有幾種要物合同的話，原始的文獻是非常有限的，但是也帶來好處，我們好查詢，比較清楚。按照蓋尤斯在《法學階梯》里的表述只提到一種消費借貸，后來在《學說匯纂》里面收有他的另外一個小冊子里的一些言論,其就擴展到了四種，消費借貸、使用借貸、寄存、質押，這四種類型法學界也承認下來，導致從古羅馬到近代民法典的立法，如果有的立法例還接受要物合同的話，也是以這四種類型為核心的。有的國家也做了拓展，甚至在德國還有些爭議，比如說運輸合同是不是要物合同，代物清償是不是要物合同。我個人來講，自從我學習民法以來深感困惑的問題，為什么有古怪的要物合同，為什么交付了之后合同才能成立。這個方面我做了些考察。
??? 基本的原因，我們講羅馬法上的合同類型有四種，這四種適用面的大小有非常大的差異。“要式口約”是適用面最廣的合同類型，一切的交易都能采用要式口約的方式，要物合同有四種，書面合同和今天說的書面簽合同不是一回事，適用面也很小。從發展史上來看，要式口約在四類合同里面產生的最少，分類標準不一致。其實一切的合同都可以以要式口約的方式來加以訂立。要式口約特點是既簡單又慎重，羅馬人有宗教觀念，早期講羅馬人的誠信，所以都是雙方在場，一問一答，嚴格的對應,作為問答的方式簽訂合同。本來可以以這種方式，剛才說的四種，原本都可以以要式合同來簽定，為什么后來又發展出來要物合同,這是有原因的,這是在羅馬法上要物合同都是無償行為，這樣就會導致以要式口約的方式來簽定這些合同不方便，太正式化了。這么一來的話出現的背景還是在合意形成債之前，為了突破要式口約的正式性才發展出來的幾個合同類型。
??? 從正當化事由來講，從歷史上到現在主要有四種。有的人說返還的前提是交付，做一個正當的說明。再有人講，從單詞名稱來看,在西語里面這幾種合同都包含交付的意思，所以交付導致成立。19世紀德國的布林茨提出來，有一些情況之下交付之前是沒有合意的，再一個更大的理由是無償說。對無償的行為做特殊的處理。目前來看，反對要物合同解決的辦法有三種：一個是19世紀德國人提出來的，把當事人之前的約定理解為預約。再一個就是徹底放棄要物合同，這是德國債法改革以后的態度，同時也是歐洲合同法原則還有共同參考框架草案已經決定徹底放棄。我個人的認識是,因為我們后來對合同類型的整理涉及到金錢，或者把物交給別人使用，不一定完全是無償的，我們的劃分跟羅馬法不一樣，區分傳統的要物合同,我們今天看起來是有償和無償的，如果是有償的話,給它單純的合意化，如果是無償的話，我覺得應當把它歸類為要式合同，然后如果做了交付的話，導致形式欠缺的補正。
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李先波：
??? 謝謝張金海教授。第二個發言的是潘軍鋒法官。大家歡迎。
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潘軍鋒：
??? 各位老師好，非常榮幸有這個機會把審判上的一些問題求教于大家，作為我們法院審判來說，我們接觸的大量是民商事的案例，我匯報的題目是“論以物抵債的性質及法律規制”。之所以研究這個問題，源于我們審理的一個案件。簡單來說，開發商從國土局以350萬的價格拿地，拿地之后建別墅，找了一個承包商，雙方簽訂合同約定，你的工程款是按照進度來付款。到了年底農民工工資發不出來，承包商去問開發商要錢，農民工也在鬧事。這個時候政府組織雙方協調，雙方簽了一個補充協議，約定開發商要給付承包商300萬，如果在十天之內300萬沒有給齊，就把這塊地以500萬的價格抵給承包方。十天之后開發商沒有給出錢，承包商起訴到法院，一、二審法院支持承包方的主張，認為這個以物抵債協議是雙方意思表示的一致，除非開發商能證明有欺詐、脅迫等事由，不然的話法院就支持承包商的主張。后來法院判決以后，開發商就向法院申訴，申訴了以后，法院還是駁回，開發商就向最高法院上訪，最高法院審查了以后，就指定我們法院再審，意見是說你這個協議是流質契約，是無效的。在我們法院里面形成兩種意見，一種是贊成最高法院的觀點，另一種是堅決維護原來的觀點，認為這是雙方當事人意思表示一致的，當事人在訴訟中、之前都沒有提及是流質契約，另一個觀點就認為如果是流質契約就無效，無效的情形中,法院是要主動來審查效力的，兩種觀點爭執不下，我們庭好好地梳理了一下傳統的以物抵債的情況。梳理以后嚇了一跳，以物抵債本來大家認為是沒有問題的，但是實際上應該是合同法中問題比較大的，其常常是被虛假訴訟所利用的。典型的一個案子，在連云港法院審理的一個很簡單的民間借貸案子，債權人告債務人返還一萬塊錢，債務人當即當庭表示同意，說我是欠你一萬塊錢，我拿一輛上海車牌照過來抵，雙方簽訂了調解協議,當時履行了。同樣的案子有五六十起在連云港法院審理，這些案件中所有的債務人要么是臺灣地區人，要么是美國人、德國人，居住地在上海，都是用上海車牌照來抵。最后上海警方通知法院，說這個是虛假訴訟，實際上是一個上海車牌照現在都要十幾、二十萬，是通過法院調解確定以物抵債協議效力的方式，來達到規避限牌令的規范。
??? 在執行的過程當中，以物抵債也產生了很大的問題，舉一個例子，就是常州法院審理的一個案件。購房人要去按揭購買別墅，按揭購買別墅的時候，銀行放款到辦證之間有兩個月的時間，銀行說在這兩個月的時間開發商要提高保證責任，后來到兩個月之后去辦理過戶登記的時候，發現這個房子已經過戶到其他人手里面，原因是一個購房人在外面欠150萬的債務，通過其他法院的調解，把這個房子就直接抵過去，然后就直接過戶了。類似的案件還有很多，這么多案件中反映出來，有很多是被虛假訴訟所利用，有很多是法院認定上的不一致，歸根到底是對以物抵債的性質、效力的認識不清。以物抵債在司法實踐中具有特殊性，債法上沒有規定“代物清償”的有名合同，物權法上也沒有“讓與擔保”的制度,所以實踐中這種以物抵債非常多,對以物抵債如何來認定，我們認為有不同的分類。從以物抵債設立的時間來看，有債務履行清償期屆滿前的以物抵債，還有債務到期以后的以物抵債。從支付的形態來看,有動產以物抵債和不動產以物抵債。從當事人合意和履行的情況來看,有發生物權變動的以物抵債和不發生物權變動的以物抵債。從不同的訴訟階段來看,有訴訟前的以物抵債，訴訟中的以物抵債和執行中的以物抵債，在不同階段以物抵債的效力可能是不一樣的。
??? 這里面我簡單的說一下，以物抵債很容易跟流質契約、讓與擔保和代物清償發生混淆，我認為應該區分情況。如果是在債務履行期限屆滿前以物抵債，對于它的效力,就像第一個案例所言,存在兩種觀點。一種認為是流質契約，另一種認為合同是有效的,雙方當事人意思表示一致,而且流質契約只規定在抵押和質押中，這種情況既沒有辦理抵押又沒有辦理質押,不屬于流質契約。我們初步的觀點認為，這種情況下，實際上真實的目的是作為債權的擔保，類似于流質契約，是一種非典型的擔保，這種情況下應該否定其效力。第二種，雙方簽訂民間借貸合同又簽訂了一個房屋買賣合同，實際上房屋買賣合同是為了擔保民間借貸合同履行的，之前辦理了過戶，如果說借款全部償還了，再把房子返還給你，這種情況下是肯定其效力還是否定其效力，梁慧星教授在今年的《中國法學》有論文認為這種情況下屬于讓與擔保，應該肯定其效力。另一種觀點認為這種情況下違反物權法定，應該是無效的。我們初步觀點認為,物權法上沒有規定讓與擔保制度,如果說允許當事人私下的約定就會動搖物權公示和物權公信的原則,所以應當否定其效力。第三，債務履行期屆滿以后，雙方約定以物抵債的,是否承認其效力。這時分兩種情況：如果已經辦理了物權變動手續的，這個時候雙方自動去履行，就承認其效力。如果沒有辦理物權變動手續的，這種情況下我們認為是符合代物清償，代物是實踐性的合同，除了債權意思之外，還需要有實踐性的履行。按照崔建遠教授的觀點，他認為這種情況下，法院可以確認調解書，但是我們認為在這種情況下，代物清償是第二層次的債權，還是由當事人私下去履行，如果訴訟過程中要求法院出具調解書予以確認，那法官是不予受理的，行使釋明權讓其通過其他方式進行處理。
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李先波：
??? 接下來請杭州師范大學陳永強教授發言。
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陳永強：
??? 各位老師早上好，今天向大家匯報的題目是“社會公共利益原則的合同法適用”，導致合同無效的公共利益。在我們國家《民法通則》以及《合同法》確立的一條原則，民事活動應當不侵害公共利益。在學說當中，對于公共利益這個概念基本上采用公序良俗說，把公共利益跟外國法上的公序良俗這個概念等同起來。有一種比較典型的觀點是這樣，所謂公共利益是指一個極為抽象的范疇，我國社會生活的條件、基礎、秩序、目標、道德準則及良好的風俗習慣皆包括在內。公序良俗說把這個社會公共利益的內涵解釋得非常廣泛。它既包含了社會主義物質文明方面的利益,也包含了社會主義精神文明,還包括了法律秩序，以及社會主義道德，包括國家、集體的利益，也包括公民個人的合法利益。在我看來在我們這個學說當中，將公共利益這么解釋,是不是把它當成很大的一個籮筐，把一些不應該放進去的內容都放到了社會公共利益的概念當中去，我把它稱之為超廣義說。這樣一種超廣義說用來解釋《合同法》的第52條第4項是否妥當，合同無效規則的社會公共利益的范圍到底有多大，個人自治與公共利益之間到底如何權衡。
??? 首先我考察了民法的立法史。社會公共利益的概念，我發現在國外法上，導致合同無效的公共利益概念，德國采用的是善良風俗，法國采取的是公序良俗。沒有一個國家說是為了公共利益導致合同無效的。我看了中國的民法立法史，可能這個概念最早出現在憲法當中，第一次起草民法的時候有一個條款，條款的內容基本上跟當時憲法規定的條款非常接近，是指違法規避國家法律法令抵觸國民經濟計劃以及危害社會公共利益的法律行為無效，這是第一次出現在民法中。我考察了一下,這個條款跟1954年的憲法當中的條款非常接近。我從社會公共利益的文義解釋和體系解釋來證成社會公共利益的狹義說，使得公共利益這個概念回歸到一個比較有限的范圍內。只有違反這樣的一些公共利益，才有可能導致合同無效。我這里面主要提出兩個區分：一個區分是按照社會公共利益的體系解釋，應當區分社會公共利益與社會公德，實際上社會公共利益與社會公德是完全不同的兩個概念，社會公共利益從語意分析的角度來講，社會公共利益只能被侵害，社會公德是一種行為規范，可以被違反，但卻不是被侵害，從語意上兩個內容應當是不一樣的，學者解釋將第52條第4項損害社會公共利益中社會公共利益是否包含了社會公德，因此導出損害社會公德的合同是否無效呢？
??? 這里面從法史的角度來看，在民法草案一至四稿當中，曾經把社會公德和社會公共利益并列，將社會公德作為合同無效的一個理由,跟社會公共利益是一樣的。實際上在《民法通則》以及后來的《合同法》當中，社會公德這個概念，只有在作為一般原則進行規定，而沒有在關于法律行為無效，以及合同無效這個條款當中出現。從這個過程來看，我們可以得出一個結論：立法者至少對違反社會公德是否導致合同無效是不明確的。在《合同法》以及《民法通則》當中都沒有明確規定違反社會公德的合同是無效的。我們的《合同法》雖然把社會公德跟社會公共利益并列，作為一般原則進行規定，實際上所表達的術語采用的表達方式是不同的，社會公德前面采用的是“應當”，社會公共利益采用的是“不得”。“不得”一般來說在規范術語的分析當中可以理解為是強制性的規范，而“應當”就不一定,應當可以有兩種解釋，一種是必須，一種是倡導性的，即最好是這樣。我們的立法者有一個解釋，顧昂然在《民法通則》的立法精神當中指出來，“應當尊重社會公德”，這個規范不同于其他的法律規范，社會公德兩種情況，一種是必須，一種是倡導性的。我想區分社會公德與社會公共利益重要的意義，是不能把違反社會公德直接視同為違反社會公共利益而認定合同無效。第二個尤其是不能把個人之間的道德問題上升為社會公德從而使之無效。第二個方面要區分的是社會公共利益與政府規章的公共政策。這里面就涉及到《合同法》第五項和第四項的關系，第四項社會公共利益，第五項是強制性約定。實際上典型的案例是關于紅頭文件、政府的通知、國務院的通知。在一些買賣案件當中，依據國務院的兩個通知判決，這一點為法院所糾正，就是說它不是一個強制性規范。另一種觀點認為紅頭文件被理解為公共利益，可以適用《合同法》第四項規定。這里面我要論證的是，紅頭文件已經被合同法第52條第五項所排除,就不能被第四項社會公共利益所挽救。為第五項所排除的紅頭文件不能通過社會公共利益所復活，否則第四項、第五項會產生適用的矛盾，其中為一個法律條文所禁止的事情，恰好為另外一個法律條文所允許。另外像政府規章這樣一些都不能直接作為公共利益的判斷依據。
??? 最后實際上公共利益是轉介條款，因此在構建類型化當中提出了基本權利型的社會公共利益。最后我再講一點社會公共利益關于它的方法論的問題。社會公共利益跟個人權利之間如何進行權衡呢？這里面要借助原則理論，在對于社會公共利益跟個人權利之間的關系，可以有幾點：第一，個人權利不能被視為實現公共利益的手段，如果將個人權利僅僅視為公共利益的手段，那么當個人權利失去實現公共利益的手段時或阻止公共利益實現時,個人權利就喪失正當理由，從而使個人能力完全由公共利益所取代。第二點不能認為實現了公共利益就實現了個人權利，公共利益不能化為個人權利。最后在個人權利跟公共利益之間權衡的時候，個人權利具有優先性。德沃金說，“每一個生命都應該成功，而不應該被浪費，過好的生活而不是過壞的生活”。公共利益凸顯優先性的法律效果，主張公共利益優先的時候，必須承擔一個論證的負擔。如果在一個產生個人權利與公共利益沖突的情形中，不清楚是否有更好的理由來支持公共利益的時候，對于限制和排除個人權利的論證是不充分的。
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李先波：
??? 下面有請西南政法大學博士研究生張海鵬先生。
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張海鵬：
??? 尊敬的各位老師，親愛的各位同學大家上午好！作為一個學生能夠參加本次會議我感到無比的榮幸，前面各位老師的發言讓我受益匪淺，也有很多新的啟發。在此我對各位老師的到來表示歡迎，對各位老師精彩的發言表示感謝，同時我同所有的西政學生一樣，懷著無比期待的心情期待著各位學術前輩的下一次光臨。
??? 本次我講的題目是“違約金調減制度的程序法思考”，文章所選取的違約金調減程序的啟動規則、證明責任和法官釋明三個問題，文章中提出了自己初步的看法。首先，我所感興趣的違約金調減制度本身是否真的具有研究的價值。第二，如果具有研究的價值，我們如何才能夠進一步的做出更有價值的研究。下面我就針對論文中涉及的問題，以及我目前個人的想法向各位老師做一個簡單的匯報。
??? 論文的第一部分，關于違約金調減程序中的啟動規則，其中調減程序主要由當事人自行提起，法院不得依職權提起，在我國理論上具有通說地位。我贊成這種觀點，在這里不再贅述。第一部分主要的爭議點是，違約金調減程序的提起時間，即如果當事人在一審當中沒有提起，而是在二審當中提起違約金調減申請，法院是否應當處理？第二，違約金調減程序的提起方式，合同法司法解釋上，肯定了當事人以抗辯的方式提起，而我對這種觀點暫時持保留態度。
??? 我目前針對這一部分的內容的基本想法是：第一，從當事人提出違約金調減的目的來看，它并不是為了對抗對方權利的實現，而是試圖通過法院的判決減少原先約定的違約金數額，進而改變原有的法律關系。所以我現在的初步想法是認為，違約金調減權的功能已經超過了抗辯權的范圍，違約金調減權可以被視為一種形成權。第二，作為一種形成權，應當以獨立的反訴或反請求的方式予以提起，從司法實踐的效果來看，我們合同法司法解釋規定可以以反訴、反請求的方式提起，而在最終的實踐當中幾乎看不見以反訴、反請求的方式提起。第三，如果當事人在二審當中提出申請，我個人覺得應該視當事人參與訴訟的情況分別予以討論。如果當事人在一審當中明確表示不提出申請，或者經過法官釋明仍然不提出申請，可以視為對違約金調減權的放棄，法院應該記錄在案，在二審當中自然不能提起。相反，當事人如果沒有明示放棄調減權，一審法院也沒有釋明，在二審中再提的，應當受到保護。第二審人民法院可以視為新的訴訟請求，以及根據當事人的自愿原則進行調解，如果調解不成就另行起訴。
??? 第二，違約金調減的證明責任，其中由請求調減的債務人承擔最開始的證明責任，在實體法學界應當沒有爭議。其主要的爭議點在于，是否會在債務人的舉證過程當中涉及到證明責任的轉移，現實當中如果債務人證明存在困難，而恰好可能守約方存在一些舉證的便利，有一種觀點認為，在過程當中會涉及證明責任的轉移，針對這種問題，我的看法如下：一，民法上討論的證明責任必須與訴訟法上的概念一致，且都應該采用“危險負擔說”，危險負擔說下面的證明責任是指當事人所主張的案件事實真偽不明時所承擔的不利訴訟后果。二，在危險負擔說的前提下不會涉及到證明責任的轉移，不會針對訴訟的過程進行移轉。三，如果允許證明責任發生轉移，會有礙違約金實體功能的實現。債權人約定違約金條款的目的，就是減輕舉證責任的困難，以及計算的繁瑣程序。如果發生證明責任的移轉，恰好使這些功能會受到阻礙。四，違約方如果有證據證明守約方有證據拒不提供的可以采取民事訴訟法的證明妨礙規則。
??? 第三，違約金調減方面的法官釋明，《買賣合同司法解釋》將法官釋明作為一項法定義務，這一觀點受到實體法上的很多人的反對。我個人的觀點，一、法官釋明權的本質是一種訴訟幫助權，其目的在于訴訟雙方訴訟權利的平等。二、法官釋明權的正當行使并非對意思自治和當事人自由處分等權利的損害，正當行使有利于處分權的充分行使和意思自治的保障。三，法官釋明，是否應當釋明，不應該一概而論。在訴訟時效的場合，就不應當釋明。但如果在當事人的訴訟能力存在明顯的缺陷的時候，法官應該給予救濟。四，把法官釋明作為一項法定義務使法院在違約金調減中被動的背負釋明義務，走的太遠，完全沒有考慮中國國情。忽略具體案件中當事人訴訟能力的差異，任由當事人自由處理，也退步太多。采取指導意見當中的折中主義，將釋明制度作為法官的自由讓其自由裁量，也許更可取。學術研究是追尋大膽假設和小心求證的態度，所以我今天把我粗淺的一些想法匯報給各位老師，還請各位多多指導。
??? 最后祝愿各位老師在重慶有一個愉快的旅途，也祝愿大家身體健康，工作順利，平安幸福，謝謝！
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李先波：
??? 下面還有評論和自由發言，將由蔡立東教授主持。
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蔡立東：
??? 我們兩位評論員分別是來自武漢大學的張素華教授和四川大學的張家勇教授。我相信評論會很精彩，有這么幾個原因：兩位老師剛剛熱身，在上一節做了非常精彩的發言，四位演講者演講話題非常有意思，而且他們的挖掘深度也很深。下面有請張素華老師做評論。
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張素華：
??? 非常感謝。本來是徐滌宇教授做點評的，因為他臨時有事讓我做評議人。我主要評議潘軍鋒法官的《以物抵債的性質及法律規制》，以及《社會公共利益原則的合同法適用》。第一篇《以物抵債的性質及法律規制》，我覺得是法學理論和實踐相結合的典范。潘法官把在司法實踐當中關于出現的“以物抵債”性質的案例進行歸類，進行實證研究，這和我前面一篇文章關于“跳單”合同的研究思路不謀而合。我也是把跳單現象從實證的角度進行了歸類，個人認為實證研究方法非常必須，因為理論研究必須回到實踐中去。關于以物抵債的性質問題，潘法官給了兩個非常典型的案例，一個是關于工程款抵債的問題；還有就是虛假訴訟。這篇文章的價值把“以物抵債”的性質根據不同的類型進行分別的區分，把它與流質條款與讓與擔保以及代物清償進行了比較，而且把在司法實踐中出現的情形，根據訴訟中、訴訟前和執行中進行分類，我覺得這篇文章的研究是非常有價值的。
??? 我對于他在這篇文章當中所提出來的典型案例，關于開發商和承建商所達成的以土地抵付工程款的協議，由于實踐當中存在兩種不同的觀點：一種是以物抵債；第二種是流質契約。我覺得這兩者有非常關鍵的區分點。我覺得是潘法官在論文當中沒有說出來的，也就是“以物抵債”事后所達成的協議是否是達到了使債權債務關系消滅的效果。如果說債權債務關系仍然還存在，還需繼續履行的話，我覺得類似于擔保。如果在達成協議當中，有使債務關系消滅的話，這就是代物清償使得債務關系已經消滅了，這是關鍵的區分點。遺憾的是在文章當中沒有找到這樣的處理。
??? 第二，關于虛假訴
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