2025年03月12日
星期三
時間：2014-06-04 來源： 責任編輯：admin
中國民法學研究會小型系列學術研討會之八：
2014年第二屆比較民商法與判例研究
兩岸學術研討會
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會議簡報? 第六期
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主辦單位
中國民法學研究會
上海市民法學研究會
上海財經大學法學院
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協辦單位
《華東政法大學學報》編輯部
上海市法學會《東方法學》編輯部
邦信陽·中建中匯律師事務所
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時間：2014年4月27日上午8：30－10：05
地點：上海財經大學行政樓一樓會議室（分會場二）
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中國·上海
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第一單元 合同法總論
主持人：
黃卉（北京航空航天大學法學院副教授）
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報告人：
葉金強（南京大學法學院教授）：《合同解釋理論的一元模式》
王洪亮（清華大學法學院教授）：《違約金酌減規則論》
于飛（中國政法大學民商經濟法學院教授）：《“內容控制“與“行使控制”：公序良俗原則與誠實信用原則的區分》
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評議人：
韓強（華東政法大學法律學院教授、科研處副處長）
汪洋（清華大學法學院博士后）
（每人15分鐘，評議人每人5分鐘）
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葉金強（南京大學法學院教授）：
在合同解釋的方法上，傳統大陸法系區分意思主義與表示主義，英美法系區分主觀主義與客觀主義。但是無論是意思主義還是表示主義，主觀主義與客觀主義，都是在雙方當事人中過于側重一方當事人的地位和立場，往返于對立的二元之間，一直在走極端。文本主義與語境主義也有以上的缺點。我們應該建構一種理性人一元式的合同解釋模式。民法既然假設人是理性人，那么，我們就應該以一個理性人的標準去解釋合同。在理性人的建構中，我們應該考慮合同法的基本價值，其中主要是私的自治和信賴保護。就具體文本而言，CISG、PICC、DCFG都在用理性人標準，但各有不同。在適用理性人標準的時候，要注意當事人語境的重構與合同意義的獲取。此種一元模式可以統合具體的法律解釋方法，看似復雜，實則簡單，具有優越性，在具體的案件中可以結合案情，做進一步的分析。
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黃卉（北京航空航天大學法學院副教授）：
葉教授的理論建構非常精彩，希望將來能有實踐應用的報告。
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王洪亮（清華大學法學院教授）：
合同法中規定了當事人在合同違約金顯失公平的情況下要求人民法院進行調整的權利。我們在實踐中適用約定違約金比較普遍，這與我們的損害賠償法有關聯。損害賠償法的范圍比較模糊。當事人要求對方實際履行的時候，約定違約金就會起到很好的效果。違約金的約定本質上是一種合同。合同本質上是自由的，法律本可以不做規定。德國法上有過探討，基爾克認為德國債法對于債權人保護太多，應當基于社會的思想，法院應當有權酌減違約金。所以違約金的歷史就是限制與反限制的歷史。《合同法》第114條規定的是懲罰性違約金。只有將第114條規定的違約金解釋為懲罰性違約金，才有法院酌減的問題。賠償性違約金的原理就是賠償全部損害，不存在所謂的酌減的問題。這里的違約金不是損害賠償金，是要求債務人履行合同的壓力，對價關系是違約金的支付與合同不履行的壓力。在考慮違約金是否過當的時候，應當綜合考慮債權人的所有利益，當事人的目的不在于損害賠償的數額，而在于壓力迫使對方履行。這一類型的案件中，約定的違約金就會比實際損害數額高很多。這種案型中不能認為顯失公平。酌減的時候，要保證損害賠償的最低限額，沒有損害也要考慮到債權人的無形損害。從新中國立法史上來看，民法貫徹“不以懲罰為目的”的原則，比較保守，但是這里的違約金主要功能在于迫使對方履行，懲罰只是附帶的意思，不是主流。
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于飛（中國政法大學民商經濟法學院教授）：
公序良俗原則與誠實信用原則均為民法基本原則，均覆蓋民法全領域，均為私法自治的限制。公序良俗原則往往與“內容控制”聯系在一起，對法律行為的內容進行調整。內容控制是對法律行為的內容進行審查，實質符合現行有效的法秩序。這主要是通過合同無效而實現的。誠實信用原則往往與權利的行使聯系在一起，對權利的行使做出控制。誠實信用進行“行使控制”的對象，并非法律行為內容。被否定的并不是法律行為的效力并非被否定，被否定的是權利的某個具體行使行為，賦予對方當事人救濟的可能即可。在適用范圍上，誠信原則適用于“特別關聯”領域，而善良風俗在適用范圍上沒有限制。“特別關聯”并不局限于債法。在保護對象上，誠實信用原則保護的是具體的個人，善良風俗原則不僅可以保護劣勢一方當事人，還可以保護第三人或者一般社會主體。在設立標準上，誠信標準高于公序良俗標準，背俗都背信，背信未必背俗。在法律效果上，背俗的效果是法律行為無效，背信可以維持法律行為的效力或部分維持法律行為的效力。另外，在格式條款中，誠信原則也可以進行“內容控制”，這是因為在格式領域，雙方的合意度較為欠缺的緣故。
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黃卉（北京航空航天大學法學院副教授）：
歡迎大家進行開放性的思考，歡迎大家貼近法律實踐的研究。
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韓強（華東政法大學法律學院教授、科研處副處長）：
葉金強教授很有苦心，試圖構造一個合同解釋的體系，但是這個體系比較復雜，可以進一步探討。我覺得用一個統一的體系去解釋合同，是不是本質上就是一個不可能完成的任務呢？王洪亮教授的觀點與主流觀點有差異。于飛教授雖然區分了二個原則分別處于內容控制與行使控制，但是這個區分只能是大致的區分，具體問題還要具體分析。
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汪洋（清華大學法學院博士后）：
葉教授的文章，給人帶來了新的思考。合同的內容除了允諾之外，其實還有非允諾的內容，是一種類似默示條款的地位。合同解釋，不僅僅是合同的內容確定，更是權利義務的調整。于飛老師對于原則的類型化與規范化的研究很有貢獻，但是感覺還是有很多反例可以舉出。王洪亮教授的論文值得深入理解。王老師突出了違約金的懲罰功能，這在中國現行法中是否妥適還可以再探討。
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自由發言
黃卉（北京航空航天大學法學院副教授）：
請李中原教授提問。
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李中原（蘇州大學王健法學院教授）：
于飛老師的研究讓我想起徐國棟教授關于主觀誠信與客觀誠信的區分。你的研究與徐教授的研究有什么異同？
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吳從周（臺灣大學法學院副教授）：
請問葉金強教授，合同解釋時，各種解釋方法出現矛盾的時候，在一元模式下的順序是怎樣的？請問王洪亮教授，關于賠償金過高或過低的案件，大陸的法學界有沒有做合同類型化的工作？工程履約保證金大陸有沒有特別立法規定？請問于飛教授，誠實信用原則還有一種補充功能。在情勢變更的案件中，如果請求法院變更，實際上就是之前的法律行為無效了，這是不是內容控制了？
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詹森林（臺灣大學法律學院教授）：
我在英國看到一家商店的牌子上寫“three for two”，怎樣解釋？大陸合同法規定，違約金既可以增加又可以減少，實踐中有沒有判例增加的？違約金過高，支付了之后不能要求要回來？“醫死人概不負責”之類的告示，是適用公序良俗原則，還是誠實信用原則？
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張永健（臺灣中央研究院法律所副研究員、法實證研究數據中心副執行長）：
請教王老師，是否要區分商事合同與民事合同，在商事合同中是否要更加尊重行業規則？在計算損害賠償中，有公式法與定額法。這二種方法各有利弊，是否要區分民商事合同進行區分？如果當事人沒有約定違約金，是否在商事合同中要尊重當事人的約定？
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黃卉（北京航空航天大學法學院副教授）：
請三位報告人回答問題。
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葉金強（南京大學法學院教授）：
韓強教授的問題針對適用性。我覺得我的一元標準并不復雜，這個判斷內在于意識之中，我只是把它發掘出來。Three for two我的理解是三本賣二元。
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詹森林（臺灣大學法律學院教授）：
實際上是三本付二本的錢，價格按照二本最貴的付。
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葉金強（南京大學法學院教授）：
可以考慮交易習慣。其他的問題也可以考慮交易習慣與公共政策。吳從周教授的順序問題，是一個框架內的問題，是在框架內進行解釋，是可以超越的。
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王洪亮（清華大學法學院教授）：
在類型上，30%的過高過低標準限定于商品房買賣。增加賠償金的情況是有判例的。對于工程履約保證金，中國大陸的法律沒有特別規定。大陸法律沒有民商分立的體例，因此對于商事合同沒有特別的處理，但是合同法分則有商事合同的特別規定。對于懲罰性這個概念，是歷史上形成的。其實這個制度的功能不在于懲罰，主要在于壓力，促使債務人實際履行。
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于飛（中國政法大學民商經濟法學院教授）：
誠實信用與公序良俗受到時代區分的限制。在格式條款的領域二個原則的區分與其他領域可以不同。在格式條款領域，合意嚴重不足，可以就公序良俗進行控制。我比較的是客觀誠信與公序良俗的區別，與徐國棟老師不同。醫死人不負責這種條款，按照大陸的合同法，是無效的。理由是因為違反了誠信而違法。因為背信肯定背俗。背信與背俗這二者都構成，也沒什么問題。
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