2025年03月13日
星期四
時間：2012-12-28 來源： 責任編輯：
主旨演講
主 持 人：張衛平(中國民事訴訟法學研究會會長，清華大學法學院教授、博士生導師)
大家好，論壇第一階段的主旨演講由我來擔任主持。我是清華大學的張衛平。第一位主旨報告人，中國人民大學教授范愉，有請。
主旨演講人：范 愉(中國比較法研究會副會長，中國人民大學多元化糾紛解決機制研究中心主任、法學院教授、博士生導師)
首先，對論壇的成功組織舉辦和獲獎者表示祝賀。因時間關系，主要針對這次論壇的主題講三個方面。
一、論壇的背景
中國法學青年論壇從第一屆開始就將糾紛解決作為重點選題，已有多屆征文涉及調解與糾紛解決。這次則直接將調解的理論作為主題，顯示出其鮮明的實踐指向和問題意識。在我國目前社會糾紛多發、復雜、對抗性強、解決難，而政府、司法機關及民間社會力量正在積極參與到糾紛解決即“大調解”的背景下，這一選題無疑正當其時，有如此之多的中青年學者和實務工作者參與到這一次征文活動中，也可見其受到關注的程度。毫無疑問，研究者對調解的關注、反思和理論化對于調解實踐具有重要意義。
然而，另一方面，從糾紛解決的規律和現實而言，可以說，目前或許并非大規模討論調解的最佳時點。這是因為，首先，研究的對象即各種實踐中的調解尚處在不成熟、不確定、不規范的狀態，既有的成績、問題、經驗教訓和規律都有待于一個發展周期的驗證，某些急功近利的推進方式(特別是運動化、調解率的強調和維穩的需求)也難免帶來很多問題。其次，目前我國的研究者在對調解的實踐認知中也無法擺脫焦慮、浮躁、猶疑的心態，法律人甚至顯示出一種“集體憂慮”。這一方面是由于調解與傳統的法學原理、制度以及法律人的理想和思維方式存在許多不一致，法律人受到意識形態、主觀價值取向、群體利益和知識結構等方面的決定，難以接受豐富多彩的實踐和對傳統理念的挑戰;另一方面，我們對自己的一些傳統、制度和實踐缺乏自信;同時也擔心調解的發展會超出法律人的預期和控制。因此，法律人往往對調解表示出懷疑、批判的態度，急切地表明意識形態的堅定，急于用實踐中出現的一些問題證明調解的失敗，或試圖提出更加“合理”的制度設計，例如調解的統一化、職業化等等。由此形成的意見多元的局面并非壞事，但這種不冷靜的思潮卻可能影響實踐的發展，甚至導致司法政策的猶豫、反復、倒退。最后，更重要的是，調解并不僅僅是實務部門的實踐和法律人的領域，真正的參與者是當事人和社會公眾，只有形成一種協商調解的文化才能真正發揮調解的價值、功能和效益。而目前公眾、社會(包括媒體)、決策者和執法者對于調解的認知和認同程度仍然較低，調解運行的社會環境(包括參與、自主、認知等)較差，調解只是剛剛進入被主流價值觀認同和制度認可的階段，全社會并沒有形成一種協商調解和誠信自治的文化，相關立法則顯示出極其慎重甚至保守的傾向，已經落后于時代潮流，調解的話語和實踐與法治的話語與實踐形成了貌合神離的抵牾。在這個意義上可以說，中國的調解實踐仍然存在著很大的困難和變數，當實踐本身尚未明朗的時候，研究者也很難對調解的規律和發展趨勢作出全面和準確的理論描述。對此，我們需要有清醒的認識。這次征文也反映出這種情況。因此，可以說獲獎者獲得的肯定，與其是對其結論觀點的認可，毋寧說是對各位參與對調解實踐進行理性思考的鼓勵。
幾年前，我在一次國際研討會上見到過一位美國的調解研究者和推動者，她們的團隊從上世紀60年代開始研究和在實務推動調解，曾經專門研究過中國的人民調解，在此基礎上形成美國社區調解的理念和制度。幾十年來，他們在調解推進中曾經歷過很多困難、挫折和失敗，包括法律人的抵制和當事人的漠視，在80年代也曾面對法學界反對和解和調解的質疑，但經過半個世紀的發展，ADR在美國已經成為一種文化和主流的解紛方式，與此同時，形成了談判調解理論的系統化和精細化、職業化調解與培訓的體系化。英國跨世紀的民事司法改革中是通過立法大規模建構以減少訴訟為目標的新糾紛解決文化，由于與傳統理念與習慣相抵牾，其推進(如強制性調解的推行)中也遭到部分當事人與律師的反對，而法院持續通過判例對此進行了微調，但對調解的整體推進仍然堅定不移，今天，調解已經成為社會和法律界認同的一種新的解紛文化。就世界而言，調解作為善治和多元文化的因素，已經被納入法治的框架之中。相比之下，我國的調解運行的社會環境、制度條件和文化認知遠未達到成熟的程度，實踐者和研究者都是在這一背景下行動的。調解的實踐和理論面臨的復雜問題才剛剛展開，而理論界對此的把握卻遠遠不能適應實踐的需要。這就是中國調解面臨的局面。調解的推動和成功，根本上取決于社會和公眾，因此，調解的實踐者和推動者需要有堅韌的意志長期努力，并需要有承受挫折的心理準備。
二、調解的理論與實踐
本次論壇的題目是調解的理論與實踐。從二者的關系看，一方面，正如歌德所說“理論是灰色的，唯生命之樹常青”，實踐永遠比理論更有生命力，在糾紛解決領域尤其如此——幾乎人類歷史上的解紛實踐永遠是先行于理論和立法的，并成為推動理論發展和制度建構的素材和動力。在調解的發展中，很多傳統的理論，如調解與法治的背離、行政爭議不得調解、調解與裁決不能結合、強制調解的禁忌等，都已被實踐所超越或證偽。
但另一方面，實踐又需要受到理論的指導和制約。缺少理論的指導和制約，實踐可能會是盲目的、甚至走向歧途。在當代世界各國，同樣是調解，針對不同的糾紛、利益，需要有不同的理念和制度設計，例如，針對勞動爭議的是社會干預和三方協商理念;針對家事糾紛的是非對抗、治療和國家干預理念;針對商事糾紛的理念是交易、效益和長遠關系的維系;針對群體性階級利益沖突的是協商民主理念;針對社區糾紛的是自治理念;針對多民族和少數群體的多元文化理念;針對大規模侵權的國家責任和平等救濟理念，等等。某一種理念都構成更加豐富多彩的解紛方式和類型，并形成實體法與程序法的協調發展。
理論的作用一方面可以及時將成熟或成功的經驗總結提升為制度或原理，并以此對實踐經驗以指導、規范和制約。另一方面，某些具有前瞻性和建構性的理論，可能會成為改革的契機和制度設計的依據。同時，基于一些國家和地區實踐經驗而形成的理論、原理，也可以為其他國家或地區所借鑒，20世紀80年代以后許多沒有調解傳統和制度的國家都是通過立法、借鑒和制度建構全面推動調解、并形成調解文化的。不過由于糾紛解決對地方環境條件的高度依存，一般理論和他人的經驗模式通常需要在實踐中加以驗證和本土化，而不宜簡單復制和照搬。當代社會、世界各國在糾紛解決中的大趨勢是協商理念文化的深入，盡管存在職業化、統一化和規范化的趨勢和需求，但差異性和多元化仍是調解的基本取向。
毫無疑問，中國的調解與西方有很大的不同，當前調解各地在發展中的差異性非常明顯，在調解的發展中實踐經驗的積累、總結、反思尤為重要。研究者承擔著總結經驗，為實踐和制度建構提供理論指導的使命，同時也需要根據實踐的豐富資料，豐富和修正理論并以實踐效果作為檢驗。在實踐中當現實、經驗與理論之間發生矛盾時，則需要通過科學的方法把握和辨析實踐的方向和發展趨勢，對經驗進行價值評價和去蕪存菁;而不能簡單依邏輯推理作出判斷。實踐表明，調解實踐與法律人的意識形態、教義和價值偏好容易發生沖突，而法律人的理念往往容易對調解的實踐產生深刻的影響，因此，法律人對調解的實踐和理論的研究具有特殊的意義。但相比世界各國調解發展中的多元化理念，目前，我國調解的理論顯然仍然處在一種粗放形態，與實踐的結合也不夠緊密。面對中國問題，我曾提出通過多元化糾紛解決機制實現法治與社會的可持續發展的理念。當代國內外很多中國問題研究者已經敏感地指出，調解或許正是孕育著某種能真正解釋中國發展道路的真正經驗和理論。年輕的研究者對此應該有更大的抱負和社會責任，我期待著你們有真正意義上的創新和超越。
三、對調解實踐與理論的期待
總之，我國的調解實踐和調解理論，都處在發展初期，目前，出現種種問題是不足為奇的，通過對經驗教訓的總結和反思、不斷解決存在的問題，允許試錯和創新，而不是因噎廢食或吹毛求疵，才可能使調解不斷成熟和完善。根據目前我國調解實踐和理論中出現的問題，需要特別強調以下幾點：
首先，理性和辯證地看待調解。無論是調解的實踐還是理論，都需要更多的理性。糾紛解決研究歷來主張辯證地看待調解的作用，在論證調解的正當性時從來沒有主張過調解萬能、或調解是唯一合理的解紛方式，而是反復申明調解不是萬能的、調解不能全面取代訴訟和判決，但反對調解者往往以此為出發點展開論證。對于糾紛解決理論而言，所謂調解萬能似乎是一個假問題，但在實踐中，確實存在這些誤解和大量低端化、簡單化的問題，其原因包括：一些實踐者缺少辯證思維，基于熱情和積極性在行動中出現偏激，某些簡單化的口號如“零判決”都成為詬病調解的口實;一些實務部門基于功利和政績追求的目標，在推動中缺少理性，試圖通過運動化方式一蹴而就;一些實務部門過多地強調自身的利益，擴大權限、圈占公共資源;一些激勵措施，如法院調解率等對操作者帶來的負面效果;以及實踐者本身的認識、技能和道德方面的問題，等等。但無論如何，這些問題都不足以從根本上否定調解的正當性本身，需要的是強調調解實踐應遵循調解規律，盡可能減少急功近利的政績追求和不合理的激勵機制、評價機制，慎重地推進調解制度的創新和改革，不斷改進程序和方法，對傳統調解進行發展和提升，實現調解的現代轉型。
其次，理論界應給多元化的調解的實踐發展的空間，尊重實踐者的努力和貢獻，避免隨意打擊基層實務工作者的熱情和堅守，同時盡可能對其給予理論指導和制度保障。毫無疑問，目前法學理論界對于調解實踐的批判和反思具有重要意義，并可能提高實踐的理性程度，但很多研究明顯停留在傳統法律思維和陳舊的知識水平上，一味強調制度化、和法律人的壟斷，難以為當代的調解實踐提供建設性的思路。因此需要進一步實現調解理論的知識更新和跨學科的開放性研究，為調解制度建構提供合理、科學的依據。研究者應該區分正當性、合理性與操作中的問題，辨析問題的原因和解決的路徑;注意學術規范和科學性，避免簡單化傾向。
第三、應當以當事人和社會受益作為調解正當性的評判標準，立法、媒體研究實踐與理論研究都應提倡調解的正當性，引導調解的健康發展和公眾的認知和利用。糾紛解決和調解被視為當代世界民事司法改革的第三次浪潮，并已經深深滲透到刑事訴訟、行政爭議解決和民主決策領域，并成為善治的標準性因素，但其作用并不僅僅是依靠制度、實務部門的實踐和理論研究而發揮的，最重要的是當事人和公眾能否真正由此受益并接受這種文化。這是我們面對的最大課題和使命，對此需要社會誠信、道德、人際關系、社會結構以及經濟社會建設的全面提升和協調。在這個意義上，決定調解前景的不是法律人而是社會。法律人應特別意識到自身的利益、價值觀和傳統思維往往會過于自我，而忽略當事人與社會的真正利益所在，因此，法律人的認知轉變是調解健康發展的重要因素。我們要做的是理解社會需求、順應法治發展的趨勢，向實踐學習，為實踐和社會提供理性和智識。調解的實踐和發展是無盡的，因此，調解理論的研究也不會終結。我相信再過若干年或十幾年，我國的調解實踐與理論都會更加豐富和成熟。
主 持 人：張衛平(中國民事訴訟法學研究會會長，清華大學法學院教授、博士生導師)
由于時間關系我就談一談我對現在調解的理論和實踐的一些期待。一方面前面很多領導都說得很清楚，我覺得大家都非常贊成，無論是實踐還是理論，中國在這方面的發展其實表面上都有很悠久的傳統，但實際上在改革開放以來，我們顯示出很多的反復，而且憂慮、焦急，甚至完全是不自信的，在很多情況下缺乏一種對自己制度、資源、文化的自信。另一方面，由于時代的變化，我們過去自取的一些東西，比如所謂傳統的文化，合為貴的精神在現代生活中其實已經非常薄弱，已經不可能成為支撐調解正當性的一個基本東西了。所以無論是實踐還是理論，都需要跟隨時代的發展進行大量的知識更新，制度的探索和創新。
主 持 人：張新寶(中國法學期刊研究會會長，《中國法學》總編輯、中國人民大學法學院教授、博士生導師)
盡管時間很緊，我還是要說一句話。我實在找不出為什么要我來的理由，后來想了想可能有兩點：第一，我們都姓張。第二，我們都是西南政法大學的校友，他高我一級，所以他要走的話，有這么辛苦的事情找我來做比較恰如其分。下面有請李浩教授作主旨發言。
主旨演講人：李 浩(中國民事訴訟法學研究會常務副會長，南京師范大學法學院黨委書記、教授、博士生導師)
近年來，調解作為一種解決民事糾紛的方式越來越受到重視。隨著調解越來越受重視，法院的調解結案率在不斷提升。根據《最高人民法院公報》提供的數據，全國法院一審民事案件的調解結案率從2007年到2011年的五年間在逐年提高，2007年的調解結案率為33.43%，到了2011年，調解結案率為40.64%，調撤率也是如此，2007年的調撤率為56.18%，2011年的調撤率為67.26%。
經過今年8月份對《民事訴訟法》的修改，訴訟調解得到了進一步加強。由于新增的第122條和133條第2款，第一審程序中的調解形成了全覆蓋，從案件受理前的調解、到立案后調解、再到審前準備階段的調解、開庭審理中的調解。
可以預計，調解熱還會進一步升溫和發酵，調解結案率也會進一步提升。在調解越來越成為主流的糾紛解決方式時，我們既要看到法院調解在化解矛盾糾紛中所起的積極作用，所取得的成績，也要看到調解本身的不足和局限性，要看到過分突出和強調調解，即過度調解可能給我國的民事訴訟甚至我國的法治建設帶來的問題。之所以有必要提出警惕過度調解，是基于以下八個方面的思考。
首先，過度調解損害了當事人的訴訟權利。為了使當事人能夠通過司法手段來保護受到侵害或發生爭議的民事權利，民事訴訟法賦予當事人包括起訴權、答辯權、證明權、辯論權、上訴權、申請再審權等訴訟權利，并把保護當事人行使訴訟權利作為民事訴訟法的第一項任務，在基本原則中要求法院應當保障和便利當事人行使訴訟權利。
過度調解違反了民事訴訟法的上述規定。例如立案階段的先行調解，如果法院對符合起訴與受理條件的案件，不管當事人是否同意調解，一味地要求當事人接受調解，遲遲不予立案，就會侵害當事人依法享有的起訴權，就會加劇訴訟實務中的起訴難問題。而保障當事人依法享有的起訴權，正是法院義不容辭的職責。
過度調解還表現為盡管當事人已經明確地表示不愿繼續參與調解，但法官為了達成調解協議，仍然反復地做當事人的思想工作，遲遲不開庭、不判決。法院的這一做法侵害了當事人依法獲得判決的權利。法院受理訴訟后，當事人就享有要求法院依法裁判的權利，法院不得拒絕裁判。盡管在審理案件的過程中，法院可以嘗試用調解方式解決糾紛，但法院的調解必須建立在當事人自愿的基礎上，應當尊重當事人的程序選擇權，在當事人已經不再希望調解時，法院不應一味地推行調解，即使法院認為調解比判決更符合當事人的利益。
其次，過度調解損害了當事人的民事實體權利。在民事訴訟中，原告方往往是在自己的合法權益收到侵害的情況下，難以或者無法通過訴訟外的方式獲得保護時才求助與法院的，通過法院的審判來尋求救濟是原告提起訴訟的主要目的。雖然對于法院來說，調解和判決都是處理民事案件的手段，但對那些事實清楚，權利義務關系明確的案件來說，調解往往不能充分、有效地保護原告的合法權益。調解雖然被定義為以互諒互讓方式解決糾紛，但在這類案件中，調解中的讓步卻是單向度的，即權利人通過放棄部分權利來換取義務人同意履行義務，在達成的調解協議中，常常是原告放棄利息、違約金、部分損害賠償金、同意被告分期分批履行義務。考慮到一部分案件即是達成了調解協議，最終為實現債權還是需要申請強制執行，在執行程序中還會遭遇到執行法官發起的“和解”，原告權利的實現還會再次打折。
第三，過度調解貶損了法律規則，不利于法律對社會關系的調整。司法是法律實現對社會關系調整的至關重要的環節，法律要想有效地調整社會關系，指引或者約束人們的行為，就需要法院在處理民事糾紛時嚴格地依法裁判。正是通過法院日復一日地在審判中不斷地解釋和適用法律規則，書本上的法律才能成為行動中的法律、生活中的法律，民事活動的當事人才會尊重法律、遵守法律。相反，如果法院在處理民事糾紛時，不是遵循以事實為根據、以法律為準繩的原則，而是一味地用模糊事實關系、淡化法律規則來調和當事人之間的矛盾糾紛，即使就個案而言，糾紛也許得到了妥善解決，但無論是對糾紛當事人，還是對整個社會，是非界限越來越模糊，法律規則越來越朦朧。這種朦朧對社會來說絕不是好事，在文學中，朦朧是一種美，月朦朧、鳥朦朧可以產生詩情畫意，但在法律中，朦朧卻是一種惡，規則的朦朧將帶來糾紛的泛濫、社會的失序。
第四，過度調解降低了人們守法的意愿。調解對權利人保護不足的另一面是違法的一方當事人常常從調解中獲利，可以減少承擔違約責任或者侵權責任，或者可以推遲履行法律義務。當大量的民事訴訟案件都以調解方式解決時，就出現到鼓勵違約、鼓勵侵權的效應。如果違約、侵權無需付出相應的代價，如果違約或侵權收益高而成本低，經濟理性就會驅使人們選擇違約或侵權，民事交往中的違反行為就會大面積發生。這絕不是危言聳聽。
第五，過度調解不利于確立司法的權威。確立司法的權威在對于建設社會主義法治國家的重要性和必要性已無須再做論證，就確立司法權威而言，調解與判決這兩種解決糾紛的方式那一種更為適合、更有利于實現這一目標呢?顯然是判決，答案是無庸質疑的。正是法院的判決向社會宣告具體案件中的法律規則，告訴社會公眾法律在社會生活中是如何具體實施的，告訴當事人和社會公眾法院是如何通過認定事實和適用法律來保護當事人的合法民事權益，制裁民事違法行為。在判決中，法院會旗幟鮮明地站在合法、有理的一方，會堅定地維護法律的尊嚴。法院在維護法律權威的同時也建立起司法的權威。
調解則不可能產生同樣的效果。在調解中，為了促使當事人達成調解協議，法官往往會刻意對事實做模糊處理，不去查明作為案件基礎的已經發生的事實，即使案件的事實是清楚的、確定的，法官也會盡量淡化當事人之間的權利義務關系，用一些與本案無關的因素來軟化當事人的權利主張，促使當事人作出讓步。實踐中的調解常常是背靠背的，作為調解人的法官為了降低雙方當事人勝訴的預期，會盡量去找出原、被告各自的弱點，無論這些弱點是實際存在的還是出于調解的需要而設定的，使每一方當事人都產生敗訴的恐懼或憂慮，感到如果自己不同意調解，法官就會判決自己敗訴。在調解中，法官更像是一位居間人，往返于雙方當事人之間，不斷地與原、被告討價還價，一次次地要求原告降低所提出的給付，一次次地勸說被告提高愿意給付的金額。用這樣的方式處理民事糾紛，又如何彰顯和確立司法權威?
第六，過度調解使調解首先服務于法院的利益、法官的利益。為了貫徹注重調解的司法政策，不少地方用調解結案率來考核法院、考核法官，調解率高的法院受到表彰，調解率高的法官受到獎勵。在這一機制下，法官們在決定是否采用調解時，不是看案件本身是否適合調解，不是看當事人是否愿意調解，而是把完成調解率的考核指標，把調解結案對自身利益帶來的好處放在優先考慮的位置。于是，調解優先的司法政策被扭曲，選擇調解不再是為了當事人的利益。
第七，過度調解不符合民眾對司法的期待。當事人為什么求助于司法?是相信法院能夠依法公正處理他們的糾紛，相信法院能夠保護自己的合法權益，如果訴諸法院后，法院一味地對糾紛做模糊化處理，一再地要求當事人做出讓步，當事人就會認為法院并不是真心實意地保護自己的合法權益。對堅信自己行為合法、應當獲得勝訴的當事人來說，一次又一次的調解會不斷加深他們的失望，也會使他們愈發不滿意法院的調解。本次民訴法修訂過程中，立法機關在調研中聽到的“調解煩”的意見，正說明了這一點。
第八，過度調解不利于建設法治國家。建設社會主義法治國家是我國社會建設的目標，已經寫入了我國的憲法。建設法治國家首先要有法可依，經過多年的努力，我國已經形成了中國特色的社會主義的法律體系，有法可依的問題已基本解決。但有法可依對于實現法治來說還只是第一步，是法治進程中相對容易的一步。法律貴在實施，“法律需借助于法官而降臨塵世”，但假如我們的法官不斷地采用調解方式處理民事案件，該依法裁判的時候躊躇不前，法治又如何能實現?
我非常擔心：調解率越高，人們的規則意識越模糊;調解率越高、社會的誠信度越低;調解率越高，訴訟到法院的案件越多;調解率越高，民事訴訟法規定的各項任務越被束之高閣;調解率越高，我們離建立公正、高效、權威的司法制度的目標越遠，法治國家也與我們漸行漸遠。
最后需要強調的是，我贊成用調解方式處理民事糾紛，但反對拔高調解而矮化判決，反對用調解結案率來考核法院和法官。
主 持 人：張新寶(中國法學期刊研究會會長，《中國法學》總編輯、中國人民大學法學院教授、博士生導師)
兩位教授對調解的現狀和未來的走向有不同的認識，一位憂慮，一位認識不必太憂慮。在我看來，在學習十八大報告的大背景下，重新審視檢討法律制度包括調解制度運行中的問題，總結經驗教訓，對于推進社會主義法治建設和社會公平正義的建構無疑是十分重要的。本階段的主旨演講到此結束，我們期待下一階段精彩的報告和評論，謝謝!
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