2025年03月13日
星期四
時間：2013-11-21 來源： 責任編輯：admin
第三單元：檢察權配置及運行機制
(15：35——17：20)
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主持人：張新寶(中國法學期刊研究會會長，《中國法學》總編輯、中國人民大學法學院教授、博士生導師)
各位領導，同志們，我們開始第三單元的討論，首先請廣東省珠海市人民檢察院檢察委員會辦公室主任、法學博士韓平同志做報告，她報告的題目是橫琴新區檢察院管理體制去行政化的構想。
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1.橫琴新區檢察院管理體制去行政化的構想
■報告人：韓平(廣東省珠海市人民檢察院檢察委員會辦公室主任、法學博士)
尊敬的各位領導、各位老師、學友，十分感謝組委會提供這次機會,讓我匯報我們珠海市人民檢察院在司法改革方面的一些工作設想，我匯報的題目是《橫琴新區檢察院管理體制去行政化的構想》，匯報分三方面的內容。
第一方面，本文選題意義與價值。
長期以來，我國檢察管理體制行政化色彩濃厚，表現在檢察官管理、檢察權運行模式、檢務保障乃至思維方式等諸多方面。這種行政化的管理體制，不僅淡化了檢察權的司法屬性，影響了檢察權的依法獨立行使，也在一定程度上降低了檢察機關內部機構運作效率，影響了檢察官的履職狀態，因此如何在檢察機關管理中強化檢察權的司法屬性就是檢察機關司法改革的重要課題。
同時，考慮司法改革的成本問題，現實中需要找到一個合適的檢察院，創新檢察管理模式，充當檢察體制改革“試驗田”。2012年11月，最高人民檢察院批復同意設立橫琴新區檢察院，將其定位為珠海市人民檢察院的派出機構，行使縣一級檢察院的職權。與其他檢察院相比，橫琴檢察院在探索檢察管理去行政化方面，具備更有利的政策、地域和法律條件。
第二方面，檢察管理行政化的表現及弊端。
檢察管理行政化是指檢察院的管理脫離司法屬性、采取行政機關管理模式的一種管理現象，包括外部管理行政化和內部管理行政化。
檢察管理行政化具體表現為：一是檢察官管理行政化。二是檢察權運行模式行政化。三是檢察院內設機構設置行政化。四是檢察人員思維方式行政化。五是檢務保障行政化。
檢察管理行政化的弊端表現在以下幾個方面：一是淡化檢察權的司法屬性。二是牽制檢察權依法獨立行使。三是影響檢察官履職狀態。 四是導致機構臃腫和效率低下。總之，檢察管理行政化帶來的種種弊端，弱化了檢察機關的司法屬性，限制了檢察職能的充分發揮。檢察管理體制去行政化和探索新的檢察管理模式意義重大，勢在必行。
第三方面，橫琴檢察院管理體制去行政化的構想。
(一)橫琴檢察院管理體制去行政化的目標是，建立符合檢察機關司法屬性、檢察權依法獨立高效運行、體現檢察官職業特點的管理體制，以利于橫琴檢察院充分發揮檢察職能，為橫琴新區開發建設和社會公平正義提供有力的司法保障。
(二)橫琴檢察院管理體制去行政化的原則是：一是堅持黨的領導;二是符合憲法和法律的精神;三是凸顯橫琴特色。
(三)具體構想：
1、按照“精簡、統一、效能”的要求設置內設機構，構建有利于檢察管理去行政化的組織載體。
橫琴檢察院在機構設置上不能重走行政化的老路，而是要體現檢察權的司法屬性，遵循檢察權運行規律。目前，我國縣區級檢察院內設機構一般為16到18個，考慮履行檢察職能專業化、規范化、內部保障和監督制約的要求，橫琴檢察院可以借鑒香港、澳門廉政公署肅貪、預防和教育“三位一體”模式以及澳門檢察院設置檢察長辦公室的做法，精簡三分之二的內設機構，從以下五個方面來設置職能：
一是職務犯罪偵查和預防;二是偵查監督與打擊刑事犯罪;三是訴訟監督和行政執法監督;四是辦公綜合工作;五是政治和檢務保障。
2、實行人員分類管理制度，突出檢察官職業司法屬性，淡化檢察官管理行政色彩。
橫琴檢察院應當以落實《人民檢察院工作人員分類管理制度改革意見》為契機，參照澳門特別行政區檢察院將工作人員分為檢察院司法官、司法輔助人員和專業行政人員三類人員進行管理的做法，建立職責分明，層次清晰的分類管理模式，將檢察人員分成三類進行管理：第一類是依法行使檢察權的檢察官，包括檢察長、副檢察長、檢察委員會委員、檢察員和助理檢察員，按照《公務員法》和《檢察官法》管理。第二類是協助檢察官履行檢察職責的檢察輔助人員，包括檢察官助理、書記員、司法警察、檢察技術人員。其中，司法警察按照《人民警察法》和《人民檢察院司法警察條例》管理;檢察官助理、書記員、檢察技術人員可嘗試采用雇員制，檢察院與其簽訂勞動合同，依照《勞動法》管理。第三類是從事行政管理事務的司法行政人員，負責檢察院政工黨務、行政事務、后勤管理等工作，按照《公務員法》及配套法規管理。
3、實行主辦檢察官制度，改變傳統行政化色彩濃厚的“三級審批”辦案工作模式。
在辦案工作機制去行政化方面，橫琴檢察院可吸納以往主訴、主辦檢察官制度的合理做法，借鑒香港律政司檢控專員制度和澳門檢察院檢察官辦案機制，減少審批層級，實行主辦檢察官制度。
主辦檢察官制度是指主辦檢察官在檢察長及檢委會領導下，對授權范圍內的案件獨立行使決定權，并承擔相應辦案責任的制度。其工作機制主要包括以下內容：(1)主辦檢察官由珠海市人民檢察院提請珠海市人大常委會任命，直接受橫琴新區檢察長的領導，職級、待遇與市檢察院科長相同，依照檢察官法另行規定。(2)主辦檢察官依法獨立行使檢察權，對案件具有獨立的決定權，并對其決定承擔相應的辦案責任。(3)主辦檢察官可根據檢察長的授權從事審查批準逮捕、審查起訴、偵查監督、審判監督、職務犯罪偵查和預防等法律監督工作。(4)建立主辦檢察官辦案組制度，辦案組是橫琴檢察院辦案組織形式，受主辦檢察官指揮，由檢察官助理、書記員及其他輔助人員組成。(5)建立主辦檢察官培訓制度，確保主辦檢察官政治素養、法律水平和履職能力不斷提高。
匯報完畢，謝謝大家。
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■評論人：王敏遠(中國刑事訴訟法學研究會副會長，中國社會科學院法學研究所研究員、博士生導師)
女士們、先生們，大家下午好!很高興來珠海參加第八屆中國法學青年論壇，給我分配的任務是為橫琴新區檢察院的管理體制問題研究做點評。坦率地說，關于這個問題的研究，我個人是一個弱項，研究比較缺乏，不僅以前投入的研究時間有限，而且，已有的研究跟我現在所要承擔的點評責任來說，應該是難以承受之重。
因此，我只能談點感想。聽了橫琴新區檢察院的管理體制去行政化問題研究報告之后，感想可以歸結為簡單一句話，就是珠海檢察院所關于“橫琴新區檢察管理去行政化的問題研究”，我認為是就一個有意義的問題做了有價值的研究，并且引出了一些新的、我們需要思考的問題。這包含三層意思。
首先我想談第一點：檢察管理去行政化是一個有意義的問題，是個值得研究的問題。去行政化，我們知道這個問題本身就是值得我們深思的。行政化對我們國家的許多行業來說都具有破壞性的或者是不利的影響，例如，教育的行政化，對我們的教育，尤其是高校的教育，導致了許多問題，廣受批判。司法機關的行政化，也是普遍受到人們的置疑、批評地問題。我國的司法機關雖然包括我們檢察機關，但人們更多的把行政化之類的問題研究集中在法院，以前我的關注點更多的也是放在法院。然而，我們國家無論是法院還是檢察機關，都是司法機關，就這個問題而言，行政化對我們檢察機關來說，是不是也是個重要問題，存在著對檢察業務、檢察權行使的不利影響，并且因為檢察權在我國司法權當中所占據的重要位置，對這種不利影響問題應該引起高度重視，因此，我認為研究這個問題是很有意義的。這個問題如果能夠得到妥善解決，對于我們國家的司法，對于檢察權的進一步發展和有效運行，將會產生積極意義。
第二，我們看到這個課題的研究，對于檢察機關管理的行政化問題的分析，也是比較系統的，我認為現在的研究是個有價值的研究。在我看來，價值主要體現在兩個方面，一個方面是目標很明確，他們研究的“去行政化”的目標是什么呢?檢察管理方面的去行政化，他們的目標是建立符合檢察機關的司法屬性，檢察權依法獨立高效運行，體現檢察官職業特點的管制體制。對這個目標還可以有一個更進一步的延伸，那就是有利于檢察院充分發揮檢察職能，為社會公平正義提供有利的司法保障。這個目標很明確，并應該充分肯定。另一個方面是方法可行。研究報告說確定的方法是借鑒澳門檢察機關的設置。從澳門檢察機關的運行大家普遍給予肯定的現狀來看，為橫琴檢察院所設定的具有改革意義的內部設置結構和管理的方案，尤其是其中的分類管理的方法，具有可行性，其效果可以期待。
第三，由此引發我們對相關問題的進一步思考。我認為，我們現在談的研究，我剛才聽到關于橫琴檢察院的具有革新意義的方案，現在只是一個構思，橫琴檢察院還未掛牌，以后要掛牌，將要付諸實施，我們期待它的成功。然而，關于檢察管理方面的去行政化問題的研究，這篇論文，不應當是終結，還需要進一步的探索，如果要進一步探索，我們還需要注意一些什么問題呢?在我看來有以下幾個問題需要思考：
(1)空間的延展性問題。橫琴的探索，其經驗的推廣問題。我看到材料中所說的“橫琴島將是比特區還要特”的一個設置，如果比特區還要特，它所做的這種探索也就是比特區還要特的探索，那么，在廣東或者更大的范圍內，它的經驗的空間延展性到底如何?這是個問題。我們建設一個特區所要考慮的是，不僅僅是為了這個特區的發展而建設，應該把它放到更大的背景當中，也就是說可以為以后其他地區更廣泛地推廣特區的經驗，為全國的進一步全面的發展，能夠提供一個樣板。如果說橫琴是比特區還特的地方，其檢察管理方面的去行政化，在全國的推廣性到底在多大程度上有可能實現，這是需要研究的問題。
(2)時間的延續性問題。橫琴將要進行的這種改革，一開始可能會取得如同我們預期它會取得的比較好的效果，但是，這樣的改革效果繼續下去的可能性如何?為什么會提出這么一個問題呢?這個問題實際上和另一個問題在一起。前些年最高人民檢察院力推主訴檢察官、主辦檢察官等制度，在一些地方也取得了一定的效果。但是，隨著時間的推移，主訴檢察官、主辦檢察官等探索，熱度逐漸降低，甚至慢慢消失。這些探索后來不了了之的原因很復雜。但是，這促使我們思考橫琴的檢察管理方面的去行政化探索，其延續性將會如何?在我看來，如果一項改革，只是當下、暫時產生了短暫的效果，不能說它不成功，但是，卻不是我們預期的那種成功，我們預期的是長期的效果。
(3)改革的邊界何在?我們檢察機關所進行的去行政化的改革努力，它的界線在哪里?我談這個問題的時候，主要考慮到跟法院的比較。我們知道，法院的去行政化有它特定的背景，有司法審判的背景，檢察機關履行的職責和特點與法院并不相同，盡管這兩個機關都叫司法機關，實際上，在許多方面是不相同的。比如，我們檢察長負責跟法院院長的責任，就是兩個概念;而上級檢察院對下級檢察院的領導關系，跟我們期待中的上級法院跟下級法院的指導關系，可能也是有重大差別的。在這種差別的前提下，檢察機關的管理去行政化，它的界線到底如何，我覺得是需要研究的。換句話說，它不可能也不應當與法院的去行政化走相同的路或者同一個模式，檢察機關需要探索適合自己的去行政化管理模式，盡管有許多方面可能跟法院有共同的特點，但是更多的會有自己一些特點。
關于這個問題，我們需要進一步思考的還有很多。從我個人來說，我更多是今后向檢察機關，尤其是橫琴檢察院的成功經驗更多地學習。我的簡單評論到此結束，謝謝大家!
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2.檢察長負責制與民主集中制關系論證——以檢察機關內部領導體制為視角
■報告人：葉成國(浙江省溫州市人民檢察院公訴二處檢察員、主訴檢察官)
尊敬的各位領導、各位專家以及各位奮斗在法律工作一線的同仁們，大家好。感謝組委會的安排，讓我有機會就我國檢察機關內部領導體制問題談一點粗淺的看法與思考。今天我匯報的論文題目是《檢察長負責制與民主集中制的關系論證》，匯報有三個方面的內容。
第一個方面是關于論文選題問題
根據我國檢察院組織法和相關法律，我國檢察機關內部實行雙重式領導體制，即以個人領導為主體的檢察長負責制和以集體領導為主體的民主集中制兩種領導體制。
當前，在我國實行這種雙重式的領導體制是有法理依據和現實需求的，但同時也暴露出一些問題，具體表現在：一是理論上有沖突。檢察權的法律監督特征和單向性權力運行規律決定了檢察工作需要實行檢察長負責制，其實質上就是“一長制”，通過檢察長權力的相對集中，確保檢察權獨立、高效行使，而民主集中制則屬于合議性質，采取少數服從多數的集體領導、集體決策，反對專制與集權，這勢必與檢察長負責制下的個人領導、個人決策產生沖突。二是實踐中有矛盾。由于目前兩種領導體制存在界限不明，責任不清，程序不規范等問題，容易出現權力沖突或推諉責任、無人決策等情形。
上述問題的存在，其結果容易造成檢察權運行紊亂，尤其是極易出現歐陸檢察一體制中檢察首長擅權問題，甚至出現黨政權力借這種檢察長負責制通道干預檢察權獨立行使。一方面，作為“一把手”的檢察長，無視民主集中制，隨意干涉或改變下級意見，使“民主”流于形式，“集中”變成專權;另一方面，無論是黨組還是檢察委員會，民主集中制由于缺少程序規范和制度保障，極易淪為檢察長個人專權的工具，導致集體領導決策形式化和虛無化。為此，我們認為，有必要對這兩種領導體制進行合理規制，以理順兩者關系，明確權力邊界，完善檢察機關內部職權配置，從而促進檢察權有效健康的行使。
第二個方面是關于論文結構與內容。論文共分為四個部分。
第一部分是檢察長負責制概念、基本內容及意義
檢察長負責制是指檢察長統一領導檢察院的所有工作，對一切的檢察活動具有最終決策權。實行檢察長負責制，有利于樹立法律監督的權威和保障檢察權的獨立行使。
第二部分是民主集中制概念、基本內容及在檢察機關中的具體表現
民主集中制作為我國黨與國家機構的根本組織原則和領導制度，檢察機關當然要予以遵守。實行民主集中制，有利于規范與限制檢察長權力行使，防止其獨斷專行。現有的黨組制度、檢察委員會制度等均是民主集中制在檢察機關的具體表現，這也是中國特色社會主義檢察制度的重要表現之一。
第三部分是檢察長負責制與民主集中制的關系辨析
兩者作為兩種不同的領導體制，既有個性差異，又有共性特征。概括而言，個性差異主要表現在價值取向、適用層次和范圍、領導方式和原則以及領導者和領導責任等四個方面。
而從共性特征來看，則主要表現在適用目的、運行過程和決策執行等方面。
第四部分是關于正確處理檢察長負責制與民主集中制關系應注意的幾個問題。主要需要解決四個問題。
一是對兩種領導體制設定不同的范圍
二是對兩種領導體制建立銜接轉換機制
三是對檢察長負責制設定必要的規制
四是對民主集中制設定必要的程序
時間關系，在此就不再展開。
第三個方面是關于論文的創新點
論文的第一個創新點在于率先以檢察機關內部領導體制為視角對如何正確處理好檢察長負責制與民主集中制的關系提出了自己的主張，尤其是如何通過民主集中制對檢察長負責制進行制約和制衡，這既是論文選題的初衷，也是論文的中心內容。對此，我們主張從以下幾個方面入手：
一是限定檢察長負責制的適用范圍。明確檢察長負責制與民主集中制各自適用范圍，圈定檢察長權力邊界，防止其無限擴張。我們認為，民主集中制作為我國根本的領導制度，其堅持集體領導、集體研究、集體決策以及集體貫徹執行的議行合一原則，所要解決的是檢察機關重大案件和重大工作的管理決策，其中黨組研究決策有關政治思想、工作部署和隊伍建設等各項重大檢察工作，檢察委員會則側重于研究決策重大案件和其他與檢察業務有關的各項重大事項。而檢察長負責制作為檢察機關內部的具體領導制度，其主要解決的是檢察機關日常工作層面，檢察長的主要職責是在執行集體決策過程中就某些具體問題作出決定，并且有權就集體領導事項之外的具體案件和一般工作作出決策。
二是明確檢察長負責制的運行原則。檢察長負責制作為檢察長行使權力的一種領導方式，理應要遵照權力運行的一般規律和檢察權的特點，具體包括：一要遵循法定主義原則。二要尊重客觀公正義務原則。賦予承辦檢察官相對獨立性，檢察長不得要求其執行超越法定職責范圍的指令。三要遵守一定的權力運行規則。包括程序公開和書面要式等。四要接受監督制約。
三是規范民主集中制的運行程序，使之法定化、制度化和具有強制性，增強監督制約剛性，防止個別檢察長打著民主集中制的旗號濫用職權，防止民主集中制成為檢察長個人專權的“作惡工具”或推卸責任、規避矛盾的“護身符”。主要包括：一要規范議前事項告知程序。明確在集體會議召開之前，應當將時間、議題等事項提前告知參會人員，避免參會人員在沒有充分準備和考慮的情況下，草率發表意見和決策。二要確定會議發言順序。尤其是檢察長必須最后發言，檢察長在其他成員發表意見前，不得對該問題的認識及處理進行表態，引導和提示應以必要限度為限。該規定是為了防止檢察長首先發言可能產生的導引作用，從而形成對自己有利的決議。三要建立書面表決機制。各會議成員在決策時應當提交書面發言提綱和表決意見，并闡明相關理由和法律依據。四要落實執行監督工作。檢察實踐中，檢察長擅自改變集體領導決策的決定或者故意拖延、拒不執行的情況仍有存在。因此，有必要確定專門機構來監督集體領導決策的實施，保證集體決策議而有果，決而有行。
論文的第二個創新點就是引入檢察長負責制與民主集中制的銜接轉換機制。即便從理論上對兩者的適用范圍作出界定，但檢察實踐中，兩種權力之間的沖突和矛盾亦在所難免，因此，有必要建立兩種領導體制之間的相互銜接轉換機制，防止因兩種權力沖突而使檢察權運行陷入困境，主要包括兩種情況：
一是集體決策篩選機制(簡稱篩選機制)。為防止檢察長為推卸個人責任將議案提交集體討論決策，或者事無巨細提交集體討論決策而影響集體領導機構的辦事效率，應當允許集體領導機構在受理檢察長提交的議案后，將不屬于集體決策范圍的議案退回給檢察長自行決定。在某個角度上講，這也是民主集中制對檢察長負責制的一種制約。
二是檢察長提請決定機制(簡稱提請機制)。當檢察長與集體領導決策意見不一致時，檢察長有權提請上級檢察院、同級人大常委會或黨委決定。該規定既是對檢察長遵守集體領導決策的一種限制，同時也保證了檢察長負責制的權威，賦予檢察長與其他集體領導成員不完全平等的權力地位，符合當前我國檢察權的運行規律和特點。
以上是我的匯報，不當之處，請批評指正，謝謝!
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■評論人：劉榮軍(中國民事訴訟法學研究會副會長，北京師范大學法學院教授、博士生導師)
感謝在座的各位!很高興能有機會與大家交流。我是臨時被邀請參加的，由于時間關系，點評工作準備得很不充分，再加上檢察行政關系并非我的專業，因此本來我是沒有資格來擔此任務的。但是給我的任務是讓我閱讀葉成國檢察官的文章以及談一下讀后感，從這一角度說，或許我作為讀者是有資格的。
作者對檢察機關的民主集中制與檢察長負責制之間的關系做了相應的歸納。但是，我覺得還可以從另外一個角度來加以概括。首先，從組織結構來看，民主集中制可以說是一個股東會，而檢察長負責制相當于一個董事長;其次，從決策層面看，民主集中制是一個決策機構，而作為檢察長負責制，檢察長本身既是決策的參與人，同時又是決策的執行人;從執行程序來看，民主集中制是比較內向的，在檢察機構內部來運行，對外并不公開，比如我們說的黨組織，檢察委員會制度;最后，從監督內容上看，民主集中制是監督者，檢察長負責制是一個被監督者，或者有可能在里面是執行者同時又是一個被督導者。我覺得這四個方面可能更吻合葉檢察官文章所要論證的關系。
接著我要說的是文章中的亮點。盡管文章作者自我強調了創新之處，而我覺得最大的亮點有二：其一是它特別強調了檢察機關共同體一體化的問題。以前就經常聽到檢察機關一體化的問題，能否實現一體化對于檢察機關業務的開展和公正檢察的實現有著十分重要的意義;其次是該文章里面特別談到了在檢察機關內部有很多矛盾存在。為此，文章特別強調了在各種矛盾關系中平衡的重要性。毫無疑問，這是很重要的。為此，他集中論證了民主集中制包含的各種各樣的關系，這些關系包括了上級檢察院跟下級檢察院的關系，檢察機關與黨和政府的關系，以及檢察院內部的關系等等，這些關系的綜合體在民主集中制里面體現的更為充分。而無論是實現民主集中制還是檢察長負責制，協調各種各樣的關系無疑都顯得十分重要。
最后我對文章的內容和觀點存有幾點疑惑。第一個疑惑是，正如前面韓平檢察官(珠海市人民檢察院)的報告所特別強調那樣，在檢察機關內部存在需要去行政化的問題，那么，檢察長負責制和我們的民主集中制本身如何在行政化、業務化、法制化方面進行界定?如果界定不好，勢必影響二者關系的定位，因此，這是我們要加強研究的問題。第二個疑惑是，在民主集中制的前提下，如何實現各級檢察官依法獨立行使檢察權，這個恰恰是憲法賦予我們的任務。在這里面的關系，我們看到葉檢察官在文章里面講的比較充分，如何保證獨立行使檢察權，我特別希望他能夠給我們談的更清楚一些，當然這可以私下交流。第三個疑惑是，檢察長負責制的責任界線問題。在我們的法律制度框架里面，尤其在我們的司法體制框架里面，為什么在法院談司法權威不高，在檢察院談到檢察權威不高的問題。根本原因在于我們的制度雖然規定了相關機關的權責，但是卻沒有規定相應的責任規制。文章的著力點本身是加強和平衡民主集中制與檢察長負責制兩者之間的關系，從而更好的提高檢察院的檢察權威。而我認為，我們整個法律體制以及司法體制又恰恰決定了我們的權威本身可能并不一定要依靠這樣的一種制度來加以保障，它可能反而是依靠去行政化，保證檢察院獨立行使檢察權，甚至保證檢察官獨立行使檢察權的完善來實現。在該文章里面缺乏責任性規范的論述。我注意到，葉檢察官的文章里面談到要搞法定化、法制化、程序化等等要求，從而來約束檢察長的獨斷專權。可是，如果檢察長獨斷專權了，應該怎么辦?或者獨斷專權在沒有經過組織領導的情況下出現的嚴重后果，是從行政的方面去追究他，還是從法律的角度去追究他呢?實際上，我們的制度里并沒有對檢察長決策的失誤進行追究的機制，造成了在檢察工作方面，檢察長很多時候會超越權限，超越決策的要求，來違規獨立行使職權，這種情況造成的危害也并非少見的。對這樣一些問題，如果在今后的研究里面能夠進一步深化，并能給出明確答案，這是我所要求的，也許也是在座各位所要求的。因我做準備的時間比較短，就分享這么多，謝謝大家!
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3.論我國審查逮捕階段的非法證據排除問題——基于法律修訂與實踐語境的分析
■報告人：林喜芬(上海交通大學凱原法學院副教授，上海市人民檢察院法律政策研究室副主任，法學博士)
尊敬的各位領導、各位老師，十分感謝組委會給我這次機會，能讓我有機會報告我的一點粗淺思考，我報告的題目《論我國審查逮捕階段的非法證據排除及潛在困境》，報告有三方面的內容。
(一) 逮捕階段進行非法證據排除的法源及問題
眾所周知，1996年刑事訴訟法并沒有對非法證據排除制度進行明確的規定，2010年的“兩個證據規定”明確賦予檢察機關在審前程序(包括審查逮捕階段)中排除非法證據的主體資格，2012年修訂后刑事訴訟法吸收了不少“兩個證據規定”中關于非法證據排除的合理要素，但是，對檢察機關審查逮捕過程中的證據排除權能卻持緘默態度。第54條第2款。一般性地規定了偵查階段、審查起訴階段、審判階段發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的根據。這里并沒有涉及審查逮捕階段的非法證據問題，以及是否可作為逮捕決定的根據。2012年《刑事訴訟規則》第六十七條，人民檢察院經審查發現存在刑事訴訟法第五十四條規定的非法取證行為，依法對該證據予以排除后，其他證據不能證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的，應當不批準或者決定逮捕，已經移送審查起訴的，可以將案件退回偵查機關補充偵查或者作出不起訴決定。盡管這類似于是一個較為嚴格的規范，但是，由于應當予以排除的非法言詞證據僅限于刑訊逼供或者暴力、威脅及強迫程度與這些相當的情形，非法物證、書證等的排除規則有太多補正條款(盡管這種留有余地的條款并非完全沒有道理)，使得未來我國逮捕階段的證據排除問題，可能會淪為提前完善非法證據的程序環節，同時也可能遭遇以下一些局限。
(二) 學理上可能遭受的批評
1.在角色定位上，雖然歐陸傳統的檢察機關被定義為準司法官，我國檢察機關也有法律監督機關之定位，但是，檢察機關的追訴性，一定程度上會妨礙其在證據排除裁斷時的客觀公正。一些比較法的實證研究也顯示，例如德國、俄羅斯刑事訴訟中，檢察官不僅對警察違反訊問規定的行為不采取任何監督措施，甚至還賦予由此獲得的證據以可采性與證明力。
2.在價值目標上，檢察機關基于何種理論基礎而享有排除非法證據的權限，學理上還不夠清晰。第一，就司法廉潔理論而言，檢察機關作為權衡司法廉潔性是否受損的主體不盡恰當，一則，司法廉潔性的考量一般包括以下一些因素：違反法定程序的情節，違反法定程序的主觀意圖，侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類與輕重，犯罪所產生之危險或實害，禁止使用該證據對預防偵查機關違反偵查的效果，違法取證行為對被告訴訟防御權的影響程度，等等。由于審查批捕階段還處于刑事訴訟的初期階段，案件信息和證據材料都還不夠完整，因此，要求檢察機關在此階段就考量“排除非法證據是否可能導致實體真實受到損傷”或者“排除非法證據是否可能導致罪犯被放縱”，顯然是不符合司法規律的。第二，“嚇阻違法說”也不可能成為中國在審查批捕階段賦予檢察機關證據排除權的理論基石。采用嚇阻違法說的前提是享有排除權的主體自身行為不存在合法性爭議，然而，審查批捕階段的檢察官卻并不滿足此條件。
(三) 配套制度上可能存在的不足
1.在現階段的制度框架中，將排除非法證據的申請與裁斷放置在審前階段，不符合我國整體訴訟程序體系。在比較法上，各國關于證據排除動議的申請階段主要存在兩種模式：一種是在審判階段進行，如英國的“審判中之審判”;另一種是在審前階段進行，如美國的“審前動議程序”。盡管英國與美國均隸屬于英美法系國家，但是，英國刑事案件的繁簡分流主要是通過治安法院與刑事法院的職能分工而展開的。對此，相關的統計數據表明，英國每年由治安法院處理的刑事案件占據全部刑事案件的約97%。由于復雜案件的審理壓力并不明顯，因此，在英國，立法上“將程序性爭議集中在審前程序解決”從而提高審判效率的意愿，其實并不強烈。相反，美國主要是通過辯訴交易機制來實現刑事案件的繁簡分流。也就是說，大量的簡易刑事案件并不會像英國一樣交由治安法院來進行審理，而是與其他案件一樣經歷類似的訴訟程序，只是在審前程序的任一階段，檢察官都享有與辯護方進行認罪協商或辯訴交易的當然權力。因此，為了提高訴訟效率、降低訴訟成本，控訴方必然會盡量選擇在審前程序中解決程序性爭議或就實體爭議達成辯訴協商。
2012年修訂后的刑事訴訟法第208條將適用簡易程序的案件類型條件做了調整，去掉了1996年刑事訴訟法規定的“對依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件”等限制，擴張到所有“案件事實清楚、證據充分的”刑事案件。顯然，繁簡分流改革(而非辯訴協商機制)事實上已成為我國程序分流方面的中長期走向，未來我國司法實踐中簡易程序的適用比率也肯定會進一步增大。考慮到我國短時間內不可能大范圍的采行美國式的辯訴交易作為程序分流模式，相反，更可能通過簡易程序改革進行程序分流。因此，美國式的審前動議程序很可能在中國找不到背景依托。也正是在此意義上，將證據排除動議的申請與裁斷放置在審前階段很可能并不符合中國整體的訴訟程序體系，應慎重采行。
2. 在現行的制度體系內，我國尚缺乏與證據禁止動議相配套的機制。
第一，在審前程序的證據禁止動議中，申請方的舉證是否需遵循嚴格證明，亟待明確。在我國，雖然刑事訴訟法及相關司法解釋規定了人民檢察院在審查批捕階段的合法性審查權限，但卻并沒有對證明方式問題作出交代。長期以來，由于批捕審查一直處于書面化運作狀態，因此傳聞證據、非法證據等并沒有受到嚴格限制。這種情況看似與西方國家遵循自由證明模式有很大的相似性，但卻存在本質區別。因為在偵查合法性問題與刑事罪責問題的聽審與裁斷并未分化的前提下，自由證明更多是針對偵查機關證明被追訴人應予批捕而言的，相反，對于被追訴人所提出的證據排除動議卻仍科予了嚴格證明的負擔。
第二，在審前程序的證據禁止動議中，申請方的舉證能否屏蔽于審判程序，仍需規范。亟需注意的是，實體爭議中的被告人作為申請方在審前動議中，如若出庭作證證明自身的基本權利受到侵損，往往會給自己的庭審辯護帶來不利。然而，在我國新近制定的“兩個證據規定”和刑事訴訟法中，并沒有涉及該證據屏蔽制度的內容。雖然規定了人民檢察院在審查批捕和審查起訴階段，人民法院在審判階段，可以進行非法證據排除的裁斷。但是，審查批捕階段的證據合法性審查對于后續的審查起訴階段、審判階段，在結論上是否具有約束力。顯然，如果不具有約束力，必然會影響到審查批捕環節中程序性裁判的安定性;而如果具有約束力，又將導致被追訴人喪失程序性上訴的機會。更為重要的是，即使被追訴人的申請獲得了支持，非法證據獲得了排除，該裁斷也具有約束力，但在后續的程序階段，是否會發生用于支撐證據排除申請的證據材料被用于實體審判的現象呢，也就是說，被追訴人贏了程序性裁判，卻輸了實體性裁判。
(四) 實踐中可能遇到的障礙
在我國，檢察機關進行偵查行為合法性監督的方式無非包括閱卷和訊問犯罪嫌疑人兩種方式。就訊問審查而言，由于犯罪嫌疑人在檢察機關的二次訊問中往往不會改變偵查機關初期訊問的供述，因此證據排除權落實起來會存在諸多障礙。就閱卷審查而言，事后審查偵查案卷對偵查的控制是軟弱無力的，也無益于檢察機關證據排除權的實踐貫徹。事實上，一些實證調研數據也證實了這一點。再加上，其他一些因素。例如，第一，在我國，受到配合制約原則的影響，實踐中審查批捕工作任務目標主要仍是配合公安機關查獲罪證、打擊犯罪，審查批捕階段的證據材料與案件信息基本上都來源于偵查機關的案卷。因此，我們很難寄希望于偵查機關能夠在偵查案卷材料中反映自身偵查不合法的現象。第二，審查批捕中對偵查合法性的閱卷審查是一種事后救濟，并依賴于偵查機關的案卷材料。這會進一步滋生或促進偵查機關的案卷編纂行為、甚至案卷“說謊”行為。
(五)結語
基于以上局限或困境，一些觀點認為，盡管審前程序中的非法證據排除規則并不細致，但是，審判程序非法證據排除規則尤其是證明規則的完善，會起到倒逼審前程序的預期作用。此次修法的積極意義可能在于此，但是，這建立在未來實踐的三個前提：第一，庭審中的非法證據排除規則嚴格執行;第二，檢察官無須顧忌警察對案件處理的態度。第三，檢察官較大的起訴裁量權或追訴裁量權。這些條件的具備一定程度上是堪憂的。
在上述擔憂無法打消的情況下，未來逮捕階段檢察機關排除非法證據的理由可能就既不會是嚇阻偵查，也不會是司法廉潔，而可能是簡單權衡案件追訴性和警察違法的嚴重程度，最終在功利主義計算中，受到追訴至上理念的影響。也可能滋生逮捕階段通過補正或說明等方式，及時地將非法證據合法化，避免審判階段突然被辯護方提出排除動議，而措手不及。為了避免以上困境，追訴至上的理念需要調整，偵查案卷中心主義的訴訟模式也需要轉換，當然，具體的諸如增加辯護律師的介入比率，確立申請排除非法證據的自由證明標準，建立審前非法證據排除程序與實體審判的阻斷機制，等等，也勢在必行。
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■評論人：龍宗智(中國刑事訴訟法學研究會副會長，四川大學教授、博士生導師)
聽了剛才林喜芬老師的報告，也看了收在論文集中的這篇文章，我覺得這篇文章是對于這個問題進行學理分析的很好文章。剛才的報告，報告者提出了問題，分析了問題，探討了存在問題的原因又提出了今后解決問題的方向，應當說做了一個好的報告。
我的評論，一是談談研究這個問題的意義。首先，在審前階段包括審查逮捕中進行非法證據排除，是一個有爭議的問題。有些學者認為審判中心，到審判階段才可以有效排除，在審前階段讓偵查機關、公訴機關來進行非法證據排除是與虎謀皮，不太現實，這一點林喜芬老師也提到了。另一些學者主張分階段的排除，偵查、公訴、審判階段，都進行非法證據排除。偵查階段，包括了審查逮捕中的排除。中國是訴訟階段論，叫做分工負責，各管一段，配合制約，審判對審前程序基本沒有制約功能，不是審判中心司法至上的設置，壓力都放在審判機關，難以完成其使命，確實目前也是如此，審判階段非法證據排除啟動程序難，排除證據難。當然，審前更難。
不過，審前階段的這種排除制度設置，也有一定的作用，我認為它至少有兩點作用，一是威懾作用，因為要排除非法證據，大家取證要小心一點，方法要適當一點，否則下一個程序就可能有麻煩，可能過不了，這是比較重要的功能。還有一個作用是，這種程序設置，使批捕審查機關相對客觀化，角色設置比較中性一些，有利于司法公正。
二是對文章寫作談一點建議。文章成功的地方是對目前問題的分析，包括在目前的框架之內，檢察機關偵查監督要實現非法證據排除存在的幾大障礙，如角色阻礙、價值目標迷失，操作不配套，相關信息和條件不具備等，這些問題我覺得分析的還是比較到位的，有實證有理論。但也有一點不足。就是對這些問題怎么處理怎么應對，作者只是提了一個改革發展方向，做了一些描述，但論證不夠。而且在目前制度框架下如何進行相對合理的操作，作者基本沒有涉及。所以我認為在這方面應該進一步加強，不僅要考慮今后制度改革后怎么辦，更要思考目前制度下應當做哪些努力。這些問題應該做進一步的論證。
我也考慮過這個問題，檢察機關審查批捕排除非法證據，影響打擊犯罪，因此十分困難。但是否要建立一個底線，要求太高達不到。而且本來在審前程序中，對證據沒有很嚴格的程序要求。太高的要求既不現實也不必要，我們建立一個最低的底線規則，底線在哪里，可以研究一下。
此外，是否還可以考慮采取一種多元的處理方式，有些證據要排除，不能用;有些東西是有瑕疵，可以提出，做一些指導，進行補正。新證據的搜集也可以做一些要求。這使審查程序能夠堅守底線又能夠解決司法的實際困難和問題。這是我的看法，謝謝!
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4.統計學方法在規制逮捕裁量權中的運用初探——以評估犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的風險為研究對象
■報告人：張吉喜(西南政法大學法學院副教授、法學博士、博士后)
尊敬的各位領導、各位專家，大家好!首先非常感謝組委會給我向論壇報告自己論文的寶貴機會。我報告的論文題目是《統計學方法在規制逮捕裁量權中的運用初探——以評估犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的風險為研究對象》。下面我從研究動機、研究方法和思路、研究結果以及進一步研究的必要性四個方面向論壇作報告。
第一，研究動機。1996年《刑事訴訟法》第60條規定，對犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕需要具備三項條件：有證據證明有犯罪事實;可能判處徒刑以上刑罰;采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，有逮捕必要。在適用逮捕的三項條件中，前兩項條件比較明確、具體，具有較強的客觀性。與前兩項條件相比，第三項條件(即“逮捕必要性”)則比較模糊、缺乏客觀標準;在司法實踐中，確定犯罪嫌疑人、被告人是否具有“逮捕必要性”受辦案人員主觀因素的影響較大。為了明確“逮捕必要性”的判斷標準、規制逮捕裁量權，2012年《刑事訴訟法》第79條第1款規定了具有“逮捕必要性”的五種情形，包括可能實施新的犯罪和企圖自殺或者逃跑等。盡管上述五種應當逮捕的情形為判斷“逮捕必要性”指明了方向，但是對于犯罪嫌疑人、被告人是否具備上述五種情形在當前仍然依據的是辦案人員的主觀經驗。
早在2012年《刑事訴訟法》修改之前，我們就在思考“逮捕必要性”的評估方法。在思考過程中，我深受醫學流行病學研究方法的啟發。在流行病學研究中，需要探索某疾病的危險因素和預測某疾病發生的概率，此時會運用logistic回歸(又稱logistic回歸分析)。評估“逮捕必要性”的原理與預測疾病發生概率的原理相同，因此，我們認為，可以采用logistic回歸分析方法來研究“逮捕必要性”的評估問題。
但是，當時在國內還沒有運用logistic回歸分析方法來研究刑事司法問題的文獻。正當我們在猶豫運用該方法研究刑事司法問題是否能夠被理論界認可時，我們在查閱文獻的過程中，發現美國聯邦司法部運用該方法研究審前羈押必要性的相關文獻(關于美國相關研究的情況參見拙文：“美國司法部審前風險評估模型及其對我國的啟示”，載《中國刑事法雜志》2010年第7期)，這增強了我們運用該方法研究“逮捕必要性”的信心。因此，我們決定收集樣本，運用統計學方法對評估“逮捕必要性”進行研究。
第二，研究的方法和思路。2012年《刑事訴訟法》第79條第1款規定的具有“逮捕必要性”的情形有五種，我們打算對每種情形的評估分別進行研究。首先我們對犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的風險進行研究。我們以C市Y區人民法院作出裁判的3825件刑事案件為樣本。從上述3825件案件中篩選出適用過取保候審的案件413件，其中取保候審成功的案件403件，取保候審過程中犯罪嫌疑人、被告人逃跑的案件10件。收集每個案件中與犯罪嫌疑人、被告人逃跑相關的信息。使用 Microsoft Office Access建立數據庫。統計分析軟件采用SAS 9.1。在統計方法上，我除了采用Logistic回歸分析之外，還采用了χ2檢驗。以P
第三，研究結果。我們的研究結果包括單變量分析結果和多變量分析結果兩個方面。首先，單變量分析的結果。我們運用χ2檢驗，對犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的影響因素進行單變量分析。這里僅以對可能適用緩刑和可能判處3年以上有期徒刑兩個變量的分析情況為例進行說明。χ2檢驗的結果顯示：可能適用緩刑的犯罪嫌疑人、被告人被取保后的逃跑率為1.04%，不能適用緩刑的犯罪嫌疑人、被告人被取保后的逃跑率為5.6%。可能適用緩刑的犯罪嫌疑人、被告人被取保后的逃跑率與不能適用緩刑的犯罪嫌疑人、被告人被取保后的逃跑率相比，其差異有顯著性統計學意義(P=0.01)。可能判處3年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人被取保后的逃跑率為18.75%;可能判處3年或3年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人被取保后的逃跑率為1.76%。兩組的比較差異有顯著性統計學意義(P
對影響犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的變量進行單變量分析的價值在于，在掌握的犯罪嫌疑人、被告人信息十分有限的情況下，可以快速地運用單變量分析的結果對犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的風險進行評估。但是，在對影響犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的變量進行單變量分析時，各變量之間可能會存在效應相互替代的情況，因此，為了從多個單變量中找出影響犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的危險因素，以便更加準確地評估犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的風險，還需要進行多變量分析。
其次，多變量分析的結果。我們運用Logistic回歸方法，采用了三個模型對犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的影響因素進行多變量分析。這里以模型二為例進行介紹。
在模型二中，對單變量分析中有統計學意義的變量進行多變量分析。單變量分析中有統計學意義的變量包括可能適用緩刑、可能判處3年以上有期徒刑、取保候審持續的時間和取保候審的原因。考慮到取保候審的原因盡管有統計學意義，但是它與其它變量之間存在效應相互替代作用，因此沒有將其納入多變量分析。另外，由于本研究中女性所占的比例較少，導致在單變量分析中性別對逃跑率的影響沒有統計學意義，但在司法實踐中，不同性別的犯罪嫌疑人、被告人被取保后的逃跑率存在差異，因此將性別納入多變量分析;前科是司法實踐中評估犯罪嫌疑人、被告人被取保后是否逃跑的重要因素，因此也將其納入多變量分析。
模型二為：P=1/(1+(e-1×(-4.203+0.828×X1-1.141×X2+2.224×X3+1.136 ×X4+0.001 ×X5)))。在該模型中，P是犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的風險值(P的值越大，犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑的可能性就越大); e為自然對數的底，等于2.718282;X1至X5指的是與犯罪嫌疑人、被告人被取保后逃跑相關的變量。如果某一變量不存在，則計作0;如果某一變量存在，則記作1;但是，取保候審持續的時間屬于連續性變量，是以天為單位的，即：取保候審的時間為1天的，計作1;取保候審的時間為30天的，計作30。其中，X1指代“前科”，X2指代“可能適用緩刑”，X3指代“可能判處3年以上有期徒刑”;X4 指代“女性”;X5 指代“取保候審持續的時間”。
第四，進一步研究的必要性。本文中的三個模型只解決了“逮捕必要性”大小的計算問題，并沒有解決“逮捕必要性”的值達到多少時，可以適用取保候審;“逮捕必要性”的值達到多少時，應當適用逮捕措施。要解決這一問題，必須對不同“逮捕必要性”的犯罪嫌疑人、被告人的取保候審失敗率進行研究。由于本次研究的樣本量十分有限，無法計算不同“逮捕必要性”的犯罪嫌疑人、被告人取保候審的失敗率。另外，本次研究的樣本量有限也導致了，可能還有其它影響犯罪嫌疑人、被告人取保候審成敗的變量被遺漏。為了得出更準確的“逮捕必要性”評估模型并計算出不同“逮捕必要性”的犯罪嫌疑人、被告人取保候審的失敗率，還需要繼續收集更多的樣本開展進一步研究。
以上是我的報告，請各位領導、專家批評指正。謝謝!
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■評論人：趙國強(澳門大學法學院教授、博士生導師)
謝謝主持人，作為澳門大學的一個老師，我要謝謝這次論壇的主辦方和承辦方，因為大家知道，法律本身是有國界的，但是作為支撐法律的法學理論往往是沒有國界的，尤其是在一個國家內部不同法域之間，更應當加強聯系，加強溝通。所以，對本人來說，這是一次難得的學習機會。下面，就強吉喜教授的文章作一個簡單的評論。
我仔細看了這篇文章，覺得耳目一新，張教授的文章有兩個地方值得肯定：
一是研究方法新穎獨到。我們知道在近代的刑事法律領域，用實證研究的方法來研究犯罪問題，首推意大利學者龍勃羅梭。目前，在我國，也有不少學者從實證的角度對犯罪問題進行研究，但這些學者往往還是停留在數據的表面分析之上，缺乏運用科學的數據分析該法作進一步研究，而張教授的文章不同，張教授不僅通過大量的實證方法去搜集證據，而且他還應用統計學的方法，從統計學的角度通過單變量和多變量的風險評估來設置一個參考系數，這一將實證研究方法和統計學數據變量分析方法結合起來的研究形式，是一種有益的嘗試，應該給予充分肯定。
二是選題具有現實意義。從我國目前司法實務來看，審前的羈押率過高，而取保候審的適用率偏低一直是我國刑事訴訟所面臨的實際問題。但是，在我國人口流動性比較大，地域廣大，治安情況復雜的情況下，要提高取保候審的適用率還是應當慎重對待。因此，從這個角度講，張教授的文章對取保候審的適用采用風險評估的統計學方式，無疑為促進取保候審的適用提供了一種新的思路，客觀上可以使執法人員對取保候審的風險評估更加深入，更加細致，同時也可以為立法者將來有機會修改法律提供一種參考，以便提高取保候審在司法實務中的適用率。總之，我認為張教授能夠從統計學的數據分析方法來研究取保候審的風險評估，這不僅反映了作者求真務實的態度，而且也表明作者具有較強的應用多種研究方法進行跨學科綜合研究的能力，這種將理論與實踐結合起來的務實的科研態度，我認為也是應該充分肯定的。
這是我認為張教授這篇文章應該肯定的地方。當然，作為一種新的思路和一種新的研究方法，必然會存在一些問題，或者存在值得注意的地方。我提出以下幾點，供張教授參考。
第一，關于數據采集量的問題，張教授的文章里面一共涉及的案件有3825件，但是適用取保候審的只有413件，而413件里面取保后逃跑的又僅有10件。從全文來看，張教授的統計學分析方法基本上還是圍繞著這10件案件中的變量元素展開的，也就是以這10件案件作為你的參考數據。由此我就想，如果我們的統計學僅僅是以10個案件的變量元素作為統計學的研究基礎，好像顯得過分薄弱了，這樣得出來的結論，客觀上就容易受到人家質疑，你得出的結論也很難令人信服。
第二，關于單變量設計的科學性問題，在張教授的文章中，某些單變量設計的科學性還是值得探討的。比如，據我所知，吸毒的人一般很難被取保候審，不知道司法實務中是不是這樣，如果吸毒的人要給得到取保，必然具有特殊情況，這樣的話，吸毒的人一旦被取保，逃跑的可能性是相當低的，由此可見，把吸毒作為一種單變量元素考慮，這不符合司法實務，也缺乏科學性。又比如，關于取保候審時間的長短，張教授認為高于一年的逃跑率就會高，少于一年的逃跑率就會低，但司法實務中取保候審時間的長短會受到多種因素的影響，如改變管轄權、重新鑒定，都會影響取保候審的時間，而且事實上法官在決定取保候審時，也不會當庭宣布決定到底取保多少時間，所以我認為取保候審時間的長短，不應當影響逃跑的情況。既然這樣，將取保候審時間的長短作為單變量元素考慮也是不符合實際情況的。
我認為，單變量設計一定要有科學性。在統計學上大家知道有一個經典的偽命題案例，即有人把哈佛大學和其他大學畢業生的就業情況來比較，哪個學校就業率高就表明教學質量高，后來在統計學上被認為是個偽命題。因為你這個變量元素的設計是不科學的，進哈佛大學的學生自身條件跟其他學生不一樣，所以不能這樣機械的比較。
第三，關于第二代風險評估的科學性問題。張教授認為多變量的風險評估具有實用性，為此，張教授舉了兩個例子。但我認為，這兩個例子沒有什么強烈的說服力。公安機關把第一個案例中具有前科的販毒嫌疑人適用了取保候審，結果逃跑了，這能說明什么呢?本來不應當取保的適用了取保，這只能說明當事公安機關的經驗和法律素質較差，但這并不具有代表性，我們不能從司法實務的個別錯誤中來得出一種具有普遍性的規律。一個法院判了一件錯案，不能表明這個法院都會判錯案，更不能說明其他法院也都會判錯案。所以司法實務中的個別錯誤或錯判不具有代表性，尤其是因缺乏經驗或法律素質較低引致的錯誤或錯判，更不具有代表性。最后，我認為，張教授的研究方法及態度應當充分肯定，而且可以繼續深入下去，但我的觀點是不管如何，法官的經驗和法律素質是不可能取代的。謝謝!
主持人單元小結
主持人：張新寶(中國法學期刊研究會會長，《中國法學》總編輯、中國人民大學法學院教授、博士生導師)
謝謝趙教授，按照會議的安排，我有一點時間，我在臺上想，老師們做了這么精彩的評論，我再講10分鐘是不是有點重復。后來發現我還是想講一點，兩個方面。
第一是冠冕堂皇的說法，4位報告人做了很好的報告，有問題意識，有分析和對策，評論人站在更高的角度對相關問題做了點評，同時對報告人報告中的不足和欠缺的地方進行了認真、嚴肅的討論，并且提出了進一步研究的方向和指導意見。
第二是大會的主題沒有批準我講的，今天上午的內容有些我沒聽到，但是我聽了第二場以及組織了第三場，我想講一個一般性的意見。我們這次的論壇是一個青年論壇，我不是作為青年代表來的，是作為中年或老年代表來的，我談談對這個論壇的論文和報告一般性的意見，講四點：
(1)希望青年的學者和實務工作者將創新意識與一般的學術規則、常
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