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??????? 日前，由中國法學(xué)會主辦、法制日報社協(xié)辦、中國政法大學(xué)與中國法學(xué)會法律信息部承辦的第2期中國法學(xué)青年論壇成功舉行。經(jīng)過全國范圍征集遴選出的12位青年學(xué)者和老一輩法學(xué)家聚集一堂，圍繞“法律傳統(tǒng)、法律移植與法律輸出———全球化浪潮下的法制之路”進(jìn)行了深入地探討。

??????? 法律移植如何進(jìn)行

??????? 一、法律移植是什么？

??????? 法律的傳統(tǒng)移植是一個老話題，可以追根溯源到19世紀(jì)席卷全球的現(xiàn)代法典編纂運動，甚至追溯到文藝復(fù)興時期古羅馬法發(fā)現(xiàn)和重新詮釋。就詞源學(xué)意義看，法律移植是借用醫(yī)學(xué)或植物學(xué)的術(shù)語對社會制度領(lǐng)域的現(xiàn)象作一種隱喻型表述，用以描述法律的空間位移。從法律移植的歷史表現(xiàn)看，北京大學(xué)法學(xué)院強世功教授認(rèn)為，法律移植概念主要依賴12世紀(jì)開始的“羅馬法復(fù)興”和19世紀(jì)以來歐洲列強入侵東方之后，引發(fā)日本和中國這樣擁有發(fā)達(dá)文明的東方國家全面移植歐洲法。
??????? 在當(dāng)前中國，法律移植又是指什么呢？清華大學(xué)公共管理學(xué)院博士后研究員馬劍銀博士認(rèn)為，法律移植命題所要處理的實際上是一種法律的特殊主義與普適主義之間的關(guān)系，也就是說產(chǎn)生于特定地域的法律是否具有普適性，是否能夠在其他地域產(chǎn)生同樣的有效性。中國人民大學(xué)法學(xué)院教授范愉指出，我們今天討論的法律移植，是指當(dāng)下的移植，是在新的、動態(tài)發(fā)展背景下的新的意義上的移植，其背景不僅指改革開放以來中國法律的發(fā)展，還包括經(jīng)濟全球化、世界經(jīng)濟危機等大背景，以及當(dāng)下中國已經(jīng)開始逐步形成自己經(jīng)驗(包含教訓(xùn))或模式這樣的事實。
??????? 中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后王建學(xué)認(rèn)為中國傳統(tǒng)社會存在特定的自治觀，并一直是清末自治主張的基本形式，西方學(xué)說只是重新激發(fā)了中國傳統(tǒng)觀念，并無移植的問題。民國中后期，自治學(xué)說完成了從政治意義到法律意義的轉(zhuǎn)變，所謂移植只有在此意義上才能成立。

??????? 二、法律移植與傳統(tǒng)文化相關(guān)聯(lián)。

??????? 西南政法大學(xué)講師范雪飛認(rèn)為，人類一直存在著法律遷移現(xiàn)象，對于描述這一現(xiàn)象的兩個中心語詞“法律移植”與“法律繼受”，法律繼受須以共同生活方式為必要，繼受的對象包括法律規(guī)范和法律文化，而繼受的成功，特別表現(xiàn)在具有普世性的基本價值觀念和法學(xué)思維范式的“內(nèi)化”，即將他國或地區(qū)之法律規(guī)范內(nèi)化為適于國情之本國規(guī)范，或?qū)愑虍愘|(zhì)文化內(nèi)化為自己文化的組成部分。

??????? 三、如何進(jìn)行法律移植？

??????? 中國青年政治學(xué)院副教授王莉君認(rèn)為，在當(dāng)今世界，法律文化傳統(tǒng)不是既定的，即使要在尊重傳統(tǒng)的前提下順勢而為，也需要立足于當(dāng)下決定應(yīng)何所棄、何所取。面對中國這樣大的時空存在，不僅“整體復(fù)制”的法律移植思路完全不可行，甚至在局部的法律問題上，我國也可能存在著與其他地域非常不同的社會條件，以至于簡單的制度模仿秀也是不可行的。因此，在面對法律傳統(tǒng)和法律文化時，一定要堅持一國法律發(fā)展的自主性。
??????? 對此，中國政法大學(xué)法學(xué)院蔣立山教授認(rèn)為，我們應(yīng)該在法律發(fā)展問題上重視法律發(fā)展的自主性，堅持為自己立法，以我們真正需求和與我們共享時空他者需求為根據(jù)，而采取法律移植行動。
??????? 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院2006級民商法博士生魏磊杰認(rèn)為，清末以降，對于域外資源，統(tǒng)治集團大體秉持“中體西用”的觀念。在此種基調(diào)下，如能利用此種利好趨勢，并善加引導(dǎo)，發(fā)揮后進(jìn)優(yōu)勢，便可望成就青出于藍(lán)而勝于藍(lán)的最佳移植效果，進(jìn)而開創(chuàng)中國法律變革未來進(jìn)程的美麗新世界。
??????? 北京大學(xué)法學(xué)院副教授郭靂認(rèn)為，就證券領(lǐng)域的美國式集團訴訟來說，通過“聲明退出”規(guī)則和勝訴酬金制度，克服大規(guī)模侵權(quán)中原告的集體行動困境。顯著的國情差異表明，以發(fā)展眼光來看，集團訴訟、團體訴訟、證券仲裁、行政審裁和解都有必要嘗試，“做小做實”的集團訴訟有理由成為競爭性多元證券糾紛解決的選項之一。
??????? 澳門科技大學(xué)法學(xué)院助理教授謝耿亮博士提出，澳門法的獨立發(fā)展，必須摒棄將澳門法中文本看成是葡文本“翻譯件”的觀念，改變中文本存而不用的狀態(tài)；必須切實提高澳門法官的中文聽寫能力，使其能解釋和適用澳門法中文本、能創(chuàng)制中文本裁判文書。

??????? 法律輸出的意義十分深遠(yuǎn)

??????? 一、中國存在法律輸出嗎？

??????? 從實然層面看，中國存在法律輸出嗎？最高人民法院研究室主任胡云騰教授指出，唐朝、明朝、清朝都有法律輸出的傳統(tǒng)。但是改革開放初期，主要移植學(xué)習(xí)外國的東西，隨著社會發(fā)展，隨著國家經(jīng)濟社會勢力不斷增強，我們現(xiàn)在已經(jīng)開始向國外，向周邊進(jìn)行法律輸出了，比如法院系統(tǒng)就在云南和廣西跟一些非洲國家法官進(jìn)行培訓(xùn)，他們的法院引用我國法律做判決，實際上這也是進(jìn)步，但是規(guī)模不是很大。
??????? 而中國在政治經(jīng)濟發(fā)展過程中，所強調(diào)的中國特色及其獨有的改革進(jìn)路，都決定了中國的法律輸出具有客觀基礎(chǔ)。季衛(wèi)東教授認(rèn)為，中國既有作為華裔的經(jīng)驗，也有在現(xiàn)代化過程中被邊緣化的經(jīng)驗，也有被侵略的經(jīng)驗，中國有農(nóng)民革命和解放戰(zhàn)爭的經(jīng)驗，有資本主義和社會主義不同模式實驗的經(jīng)驗，有君主制、總統(tǒng)制、議會內(nèi)閣制以及人民代表大會制等不同的經(jīng)驗，有民主自治、區(qū)域自治以及基層自治等等經(jīng)驗，使中國成為亞洲的縮影，可以在不同方面與不同國家分別進(jìn)行溝通并且分享共感，可以在亞洲的多樣性構(gòu)成穩(wěn)定的最大公約數(shù)，也只有在這個意義上，中國實際上已經(jīng)開始扮演亞洲的經(jīng)驗領(lǐng)袖的角色。

??????? 二、我們準(zhǔn)備好了嗎？

??????? 我們現(xiàn)在的研究仍然是以法律輸入為立場，對于中國意義上的法律輸出，很多學(xué)者持謹(jǐn)慎態(tài)度，正如馬劍銀指出的，對于法律輸出，就當(dāng)下的中國及其法治狀態(tài)而言，我們對于法律的輸出，準(zhǔn)備好了嗎？中國青年政治學(xué)院法律系主任林維教授也認(rèn)為，法律的輸出跟拒絕先進(jìn)立法經(jīng)驗和法律的規(guī)范應(yīng)該區(qū)分開來，法律引進(jìn)和創(chuàng)新應(yīng)該區(qū)分開來，中國應(yīng)該更注重參與國際性規(guī)則的構(gòu)建。可能在目前這個階段，在我們進(jìn)行法律輸出之前還是要先學(xué)習(xí)。

??????? 三、如何輸出？

??????? 對于法律輸出的問題，我們應(yīng)該追問，我們能輸出什么？如何輸出？正如中國社會科學(xué)院法學(xué)所周漢華教授提出，我們必須明確，我們要輸出的，是法律價值、制度還是規(guī)則？中國人民大學(xué)法學(xué)院教授范愉認(rèn)為，并不是指中國的法律制度是否有必要或可能向其他國家輸出，而是更多地強調(diào)中國的法律制度和法學(xué)研究能否為世界的法律秩序和法律文化的發(fā)展作出我們的貢獻(xiàn)。
??????? 如何進(jìn)行法律輸出，有學(xué)者以刑法為例作了闡述。李懷勝認(rèn)為，向國際性公約輸出和向其他國家輸出是今后法律輸出的兩條重要路徑。在具體策略上，可以嘗試構(gòu)建區(qū)域“小環(huán)境”制度來規(guī)避國際“大環(huán)境”制度。沒有必要直接挑戰(zhàn)現(xiàn)有的國際性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)它們的普適性效力的前提下，提出有利于中國的例外性原則。以一種迎合外部體系的姿態(tài)，以一種“發(fā)展、完善”某些國際性原則的初衷，達(dá)到實質(zhì)性的限制、束縛，甚至瓦解某些不利于中國利益的國際性準(zhǔn)則的目的。
??????? 中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授楊東認(rèn)為，需要把對外法律輸出提升為我國的國家戰(zhàn)略和外交戰(zhàn)略。積極推進(jìn)各種對外法律輸出的項目，將我國法律制度作為中華文化的重要組成部分和我國的軟實力，向越南、朝鮮、老撾等亞洲國家進(jìn)行輸出，以提高我國在東亞共同體和法制一體化中的地位和作用。

（法律信息部馮家亮供稿）
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