2025年03月14日
星期五
時間：2016-05-12 來源：中國法學網 責任編輯：elite
一、魏則西事件的三個關鍵詞
魏則西事件，還在不斷發酵中，這個事件有三個關鍵詞：百度、武警二院、莆田系。
百度作為中國占據市場份額最大的搜索引擎，也成國公眾上網的主要入口。西安電子科技大學學生魏則西為治療”滑膜肉瘤病“，同樣是在百度上搜索出“武警二院”的生物免疫療法，隨后在該醫院治療后致病情耽誤最終去逝，此后了解到，該技術并不可靠。
武警二院，系一所三級甲等綜合性醫院。何為”三級甲等“?我國醫院根據其醫療技術水平劃分為一、二、三級，三級為最高級，每一級又分為甲、乙、丙三等，甲等為最好，這樣，“三級甲等”的言外之意，便是“最好的醫院”。然而，此次事件中，這個”最好的醫院“恰恰把治療癌癥科室承包給了”莆田系“。
”莆田“原本是福建省下轄的一個地級市，因盛產荔枝，又稱“荔城”。就“莆田”而言，比荔枝更出名的是中國的民營醫院。有資料顯示，中國的民營醫院有80%系為莆田人控制，包括大家知曉的東大肛腸醫院、瑪利亞婦產醫院、博愛醫院等。因此，人們也用“莆田系”來形容莆田人所控制的民營醫院。
魏則西，一個年輕生命的離開，與百度有關，與武警二院有關，與莆田系有關。調查正在進行，一切有賴于調查結果，但從中引發的思考可能遠比調查結果更加重要。
二、魏則西事件中，誰違法了?
想想一個年輕生命的離去，不自覺地想起魯迅先生狂人日記里的一段話：“我翻開歷史一查，這歷史沒有年代，歪歪斜斜的每頁上都寫著’仁義道德’四個字。我模堅睡不著，仔細看了半夜，才從字縫里看出字來，滿本都寫著兩個字是’吃人’”。時下，更多的輿論習慣于像魯迅先生那樣的道德批判，因此整個微博中都充斥著“黑心錢”、“利益同盟”、“欺騙”這樣的道德討伐，但道德的力量是有限的，作為法律人，更習慣用法律的思維：各方主體違法了嗎?
1.《廣告法》之“宣傳限定”。
根據百度2015年第三季度財報，該季度總營收超過人民幣183億元，其中約有176億元來自網絡營銷的營收，占總營收的96%。而在百度的廣告收入中，莆田系醫院的貢獻值也十分可觀。從這一意義上講，百度可謂“廣告發布者”，而“武警二院”(及莆田系)則為”廣告主“。無論”廣告主“，還是”廣告發布者“都受到《廣告法》的嚴格規范，如我國《廣告法》就嚴格禁止發布虛假、欺騙、誤導廣告(《廣告法》第56條)，對于醫療廣告，尤其不能向患者表示功效、安全性的斷言或者保證(《廣告法》第16條)。
這樣，一個重要的情節在于：武警二院在百度廣告中所謂的“生物免疫療法”是否真實有效?其所宣稱的“與美國斯坦福合作共同研究’腫瘤免疫治療技術’的說法”又是否屬實呢?與尤其是醫院醫生所承諾的“治愈率可達80%-90%，至少保證20年”的說法又作何解釋呢?如果上述問題不能得到合理的解釋，就極可能涉及虛假廣告的法律問題。還需關注的是，就在該事件發酵當口，美國斯坦福大學更是公開表示：并未與中國醫院有過合作，與此次事件更無關聯。接下來的事情便是當事方要對廣告內容作出合理、合法的解釋了。
2.《侵權責任法》之“精神損害賠償”。
魏則西，一個優秀的青年，承載了全家人的希望，他的離開，對于家人而言無疑是晴天霹靂。專家也表示，他所患有的“滑膜肉瘤病”當下并無較好的治療方法。或許，魏則西最終難免逃脫死亡的厄運，但這并不能成為醫療機構免責的理由。根據我國《侵權責任法》的規定，只要能找到醫院在魏則西死亡問題上存在過錯，諸如有欺詐、誤導、虛假陳述等方面的行為，醫院的侵權責任則不能免除，它依然需要承擔該事件財產損失以及魏則西家人的精神損害(參見《侵權責任法》第6條)。
精神損害賠償是我國侵權責任法明確規定的賠償內容(參見《侵權責任法》第22條)。在侵權行為給當事人的精神造成巨大痛苦的情況下，法院可以讓侵權方承擔精神賠償，雖然金錢無法完全撫慰受害者受傷的心靈，但這畢竟是相對公平的方法，精神損害賠償的數額也可以由法官根據案件的具體情況確定。
與此同時，百度是否要和醫院一起承擔侵權責任，同樣也是大家關注的話題。畢竟，魏則西是通過百度才找到武警二院的，自然也就會聯想起二者的同盟關系。根據我國《侵權責任法》的規定，二人共同實施的侵權行為或者一方對另一方侵權提供幫助的，二人需要對侵權行為承擔連帶責任。當然，共同侵權還需要進一步調查取證。
3.《反不正當競爭法》之“不正當競爭”。
在魏則西事件，同樣被大家熱議的還有，武警二院把癌癥科室承包給莆田系(民營醫院)。前文已述，武警二院作為三甲醫院在百姓中具有較高聲望，尤其名字中還包含“武警”二字，它包含著極大的信任。事實上在這些被百姓高度信賴的品牌背后，卻是民營醫院在實際經營，這不免引發公眾討論：這樣的市場競爭公平嗎?對百姓公平嗎，對其他競爭者公平嗎?
事實上，我國《反不正當競爭法》對于公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者之法定義務，都有十分嚴格的限制，其目的就是希望構建一個公平、誠信的市場競爭環境(參見《反不正當競爭法》第6條、第7條)。不僅如此，針對公立醫院能否承包給民營醫院的問題，我國還相續出臺了系列文件。早在2000年，衛生部就出臺了《關于城鎮醫療機構分類管理的實施意見》，其中就曾明確規定，政府舉辦的非營利性醫療機構不得與民營醫療機構合資合作。據《解放軍報》2015年1月的一篇評論稱解放軍總后勤部和總后衛生部都曾出臺了一第列《軍隊醫院管理若干規定》等文件。在這些文件中規定，對擅自擴展床位規模、對外出租承包科室、發布醫療廣告等10種違規行為，將視情節輕重依規給予通報批評、處分直至追究刑事責任等處罰。今年3月，中央軍委下發《關于軍隊和武警部隊全面停止有償服務活動的通知》，計劃用3年時間，分步驟停止軍隊和武警部隊一切有償服務活動，被醫療界解讀為“部隊醫院’科室承包’現象或將走向終結”。
據此，如果有證據證明武警二院將科室外包的情況屬實，醫院及相關人員需承擔相關責任。
4.《反壟斷法》之“壟斷經營行為”
谷歌之后，百度在中國應當說占有絕對市場地位。根據我國《反壟斷法》規定，一個經營者在相關市場的市場份額在到二分之一的，就意味著它具有“壟斷地位”(《反壟斷法》第19條)，據統計，就搜索引擎服務而言，百度的市場占有率達到70%以上，顯然，百度理應受到《反壟斷法》的規范，尤其是壟斷者“不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”(《反壟斷法》第6條)。參考過往的案例，應該說，我國《反壟斷法》在維護市場公平競爭方面發揮了重要作用，諸如2010年3月18日商務部正式宣布，根據中國反壟斷法禁止可口可樂收購匯源;2011年底，國家發改委宣布對中國電信和中國聯通兩大通訊巨頭在互聯網接入市場實施價格壟斷開展調查;2015年，國有發改委對“高通公司”的反壟斷處罰等，這些案例都彰顯了法律對于中小競爭者和消費者利益的維護。
然而，在過往的案例中卻很難找到與互聯網有關的反壟斷案例。所謂被譽為“中國互聯網反壟斷第一案”之稱的奇虎360訴騰訊壟斷案，其實質是一個壟斷者與另一個壟斷者之間的糾紛，而《反壟斷法》更應當關注的是壟斷者是否在濫用壟斷地位，其是否對中小企業利益造成損害?
魏則西事件的持續發酵，與百度的廣大用戶抱怨之聲息息相關。用戶在抱怨，在使用搜索服務時，排名靠前的大都是付費廣告，難以找到真正有價值的信息;參與競價服務的企業也多有怨聲，尤其諸如“無效點擊”、“惡意點擊”等事件還讓競價企業損失慘重。然而，上述一系列的不滿是否達到“濫用市場支配地位”的程度，還有待有關部門的調查，但可以確定的是，《反壟斷法》對于互聯網領域的適時介入，對于保護中小創業者，對于推動互聯網+，都具有十分重要的意義!
三、避風港原則不是免責法寶
魏則西事件，涉及《廣告法》、《侵權責任法》、《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等一系列的法律問題，而像百度這樣的搜索引擎，面對違法指控的時候，一般都會提出這樣的抗辯：所有的壞事都是別人干的，而我只是一個中介平臺，為此，我不應當承擔任何責任!
類似搜索引擎，不提供服務內容，旨在于抓取他人信息，一時出現侵權的情況，是度是否也需要承擔責任，一直以來在法律界多有爭議。為此，人們還習慣于引用“避風港規則”來試圖解決問題。避風港規則來源于英美法，它所要解決的恰恰是像百度這樣的網絡服務商是否要承擔侵權責任的問題。“避風港規則”強調，作為中介服務商，如果對于用戶上傳的內容已經盡到了勤勉審核的義務，一旦出現侵權事由的時候，可以免責。為此，避風港規則對于網絡服務商免責的條件也作出了嚴格的限制。2009年我國頒布《侵權責任法》時也引進了避風港規則(參見《侵權責任法》第36條)。
何為勤勉的審核義務?這是網絡服務商能夠依據避風港規則免責的關鍵所在。如果有一天，魏則西案件上了法庭，一般也會出現如下的律師抗辯：
原告(魏則西家屬)：百度，你侵權了，你要承擔責任?
被告(百度)：損害是醫院造成的，我只是搜索引擎，只負責抓取內容。
原告：不管怎樣，是通過你的搜索指引才找到這家醫院的，所以你要承擔責任。
被告：關于這家醫院的信息，我并沒有收到任何有關要求違法刪除的通知，如果收到的話，百度會在第一時間刪除搜索結果，所以百度不應當承擔責任。
原告：可是你是中介服務平臺，信息雖然不是你的，但你也有審核義務
被告：百度已經盡到了審核義務
原告：要知道，這家醫院的信息，出現在你的競價排名中，你收取廣告費，理應有更高的審核義務，理應承擔更大責任
被告：……
顯然，在適用避風港規則的時候，被告方往往會想盡辦法說明自己已經盡到勤勉的審核義務，其目的是讓自己免責。事實上，早在國際唱片公司訴百度音樂作品侵權的案件中，百度公司就曾成功運用過“避風港規則”最終讓自己免責。在包括韓寒在內的作家聯盟訴百度文庫侵權一案中，法院雖然最終判決百度承擔14.5萬元的賠償，但其主張的避風港原則同樣讓其免除了“關閉百度文庫”及“在百度首頁道歉”等法律責任。
那么，在魏則西事件中，百度是否還能依據“避風港規則”為自己免責呢?問題還應當回到法律本身。2014年，最高人民法院的司法解釋就“避風港規則”作出了進一步細化的規定，其中特別提到，如果網絡服務商通過人工或自動方式對信息以推薦、排名、選擇等方式進行處理，視為其“知道”該信息內容(《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第9條)，而在魏則西事件中，武警二院的推廣廣告恰恰屬于百度的競價廣告信息，顯然，該信息并非百度平臺簡單抓取、自然排名的信息的，它所以會在首頁顯著位置出現，是因為其向百度交納了推廣費用，經過技術或人工干預后推薦的信息。僅憑這一點，在此事件中，百度不能適用“避風港規則”為自己免責。
“避風港規則”來源于英美法，即便在英美法上適用該原則時同樣需要附加十分嚴格的條件。對于像醫療服務等涉及人命關天的廣告信息，尤其應當強化其對信息真實性、合法性的審核義務。在英美法上，“避風港規則”還被戲稱為“紅旗規則”，其意義在于，即便是違法信息已經像紅旗一樣高高飄揚，而網絡服務商卻一味地追求經濟利益，對違法信息視而不見的，它需要承擔法律責任。
四、管理者的責任
在對百度的一片討伐聲中，很多人想起了谷歌。
的確，谷歌沒有那么多廣告，用戶體驗一直很好。但筆者以為，在從商問題上，沒有誰或會比誰更加高尚，問題還在于有效的管理。
2011年，谷歌也曾因為廣告審核不嚴格吃過苦頭。美國司法部當時起訴谷歌由于未能對一加加拿大在線藥店的廣告進行適當處理，導致非處方藥的非法進口，該案最終以谷歌支付5億美元的和解費了結。此后，谷歌加大了對藥品類廣告的監測審查力度，僅2015年，就有超過1250萬和藥品相關的廣告被谷歌禁止或清除，這些藥通常是未經許可或可能對用戶產生誤導的。其實，此前，百度也曾因為涉嫌侵權等事由多次被提起訴訟，包括前不久剛剛發生“血友病吧”事件等也讓百度倍受爭議，但每一次百度似乎都能幸免于難，亦或是一點點象征性賠償了事。事實證明，這不是好事!
與此同時，對醫療機構的有效監管，同樣可以避免虛假醫療廣告事件的發生。谷歌公司在審核醫療廣告時主要認FDA的認證。FDA在美國是以極端嚴厲著稱的，也只有這樣的機構，才被公眾授權有資格判斷藥物商品的合格與否，它就像一個濾網，幫助Google這樣的互聯網公司攔住了大量的虛假醫療廣告信息。
之所以要強調加強監管，是因為事前避免比事后追責更有意義。我們可以設想在嚴格監管環境下的另一個場景：1.如果百度在醫療廣告的監管方面能采取更回嚴格的措施，虛假廣告信息都被排除在外，那么魏則西從一開始就不會找到武警二院;2.如果武警二院的科室承包業務受到嚴格監館，即便是魏則西來到武警二院其所受到理應是3甲醫院的治療;3.如果虛假廣告能夠到得有效規范，魏則西無論找誰看病，其受到誤導的可能性都將被大大降低。只可惜，這個世界沒有如果!
魏則西事件后，各部門已經開始采取系列嚴格監管措施，國家已經組成聯合調查組對此事件進行全面調查;百度李彥宏也被國家網信辦約談;國家衛計委也緊急規范：叫停細胞免疫治療臨床應用……相信，接下來，國家還將出臺一系列的整改措施。
五、結語：信心下跌比股票下跌更可怕!
在文章的最后，筆者不禁想到了百度名字的寓意，它出自王國維大師的人生“三大境界”，其中最高境界為“眾里尋她千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處。”或許百度發展到今天，已經度過“為伊消得人憔悴”的創業艱苦期，但仍需追求商業可持續發展，否則，無論你如何強大，都將面臨市場的選擇。魏則西事件發生后，百度股票一度下跌超過8%，市值蒸發近70億美元。受此影響的還有民營醫院、細胞免疫等板塊。股票下跌的背后所反映的是人們對市場信心的缺乏。
當下正處于大眾創業，萬眾創新的關鍵時期，無論對于創業者，還是對消費者，他們需要一個良性發展的市場環境。何為良性的發展環境，應當是創業者和消費者共同受益的環境，而并非是以大欺小、以假論真，否則消費者最終將拋棄創業者。而良性市場環境的形成，有賴于市場對資源的優化配置，同時也有賴于各項法律制度的不斷完善!不可或缺的是，嚴格的監管和嚴格的執法。
魏則西走了。“百度”一個在中國響當當的牌子，是不是也要離我們而去呢?長期以來，我們慨嘆，為何在中國難以找到享譽世界的馳名品牌，所謂馳名品牌，無非是古老的有文明的品牌，說到中華民族5000年泱泱華夏，其古老文明，怕是少有國家能與之相媲美，可就是這樣一個“古老文明”的國家，卻總是難以誕生“古老而文明”的品牌，其中原因，到了該認真思考的時候了。
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