2025年03月14日
星期五
時間：2015-09-09 來源： 責任編輯：elite
編者按：黨的十八屆四中全會《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱決定)提出了“加強和規范司法解釋和案例指導，統一法律適用標準。”“案例指導”由原來僅為司法機關的司法改革舉措上升為執政黨“支持司法”的指導方針。在該制度的名稱爭議上，我國不應該采用“判例法”稱呼，而應該堅持“案例指導制度”;在制度的功能和作用上，案例指導制度對原有審判制度具有補充性和輔助性;在內涵的界定上，之所以出現“指導性案例”的所謂廣義和狹義問題，在客觀上，這與最高人民法院的案例發布體系混亂有關;在其科學定位上，指導性案例對后案所起的作用是裁判理由的說明，而且應該可以被后案作為裁判理由援引，但不能是后案判決的直接依據;在該制度的運行良好的判斷標準上，應該是以已發布的指導性案例在后案審判中被實際援引為標志;該制度局限性主要是參照效力不強;在該制度適用技術問題上，其具有很大的擴展空間，其不僅有助于法官抵制外來干涉的很好的武器。而且，從長遠來講，形成一種中國式的案例審判方式，也是有可能的。
中國案例指導制度的最新進展及其問題
黨的十八屆四中全會的決定提出了“加強和規范司法解釋和案例指導，統一法律適用標準”。“案例指導”由原來的僅為司法機關的司法改革舉措上升為執政黨“支持司法”的指導方針。中國的“案例指導制度”從2005年最高人民法院發布“二?五改革綱要”起，迄今已經有十年的時間了。開始的五年時間，主要是進行調研工作和文件起草工作，進展得很緩慢，最后在中央政法委的推動下，終于在2010年11月26日，最高人民法院發布了《關于案例指導工作的規定》。此后的五年間，從2011年12月20日最高人民法院發布第一批指導性案例始，至2014年12月25日止，共發布了九批44個指導性案例。我國案例指導制度雖然取得了一些階段性成果，但仍有許多需要我們深入思考、探討和研究一些基本問題。筆者將對這些問題進行一些分析和探討，以期引起討論。
一、關于“案例指導制度”及“指導性案例”的名稱問題
在2005年最高人民法院發布的“二?五改革綱要”第13項中提出：“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用。最高人民法院制定關于案例指導制度的規范性文件，規定指導性案例的編選標準、編選程序、發布方式、指導規則等。”這一段話實際上提出了一個新的命題：建立和完善案例指導制度。在后來最高人民法院于2010年11月26日發布的《關于案例指導工作的規定》這一規范性文件中，將此制度的名稱確定為“指導性案例”。但在近些年的一些研究文章中，不時地看到有學者用判例、判例制度、司法判例等概念的，五花八門，各種概念都有。有些學者還在爭論這個名稱，說明對于這一概念仍有不同的看法。因此，需要對這一概念的來由及其理由作一些說明和研究。
如果離開中國這個語境，講什么概念都行，都沒有錯，但是既然中國搞了案例指導制度，如果再講一些別的概念，就要講出道理來，否則會引起混亂。有些學者特別喜歡“判例”這個概念，坦率地講，筆者也喜歡“判例”這個概念，因為這是一個西方經典的概念。但是這不是喜歡不喜歡的問題，而是一個制度如何構造的問題。2003年最高人民法院在研究制定“二?五改革綱要”的時候，就開始設計案例指導制度。當時負責“二?五改革綱要”起草的一位博士，也是最高人民法院研究室的處長，專門找筆者討論這個問題，說采用一個什么樣的概念最能夠恰當地反映我國的現狀。當時有很多選項，比如，河南省鄭州市中原區人民法院搞的“先例判決制度”，天津市高級人民法院搞的“判例指導制度”，四川省成都市中級人民法院搞的“示范性案例制度”，等等，當時的名稱非常多。它們大體的意思都差不多，內容也都差不多，但是名稱不一樣。當時我們討論，中國不可能搞判例法，這是一個可以預見的未來。即使在今天，如果讓我們預測一下中國會不會搞判例法，筆者覺得也得不出這個結論來。沈宗靈教授在多年前就撰文指出，說中國不應該采用判例法制度，但應加強判例的作用。沈教授將“中國不應該采用判例法制度”的理由歸納為以下幾點：第一，判例法制度不適合中國現行的政治制度;第二，中國并沒有像英國或其他普通法國家所存在的長期和牢固的判例法歷史傳統;第三，中國法官缺乏判例法方法論經驗;第四，判例法本身也有缺點。因為這不是一個可以人為改造的制度問題，而是由中國的整個法律傳統、法律制度、司法體制所形成的，不可能來一個徹頭徹尾的、顛覆性的改變。我們只能在不改變現有的制定法大傳統下，在依法治國所要求的依法司法這個大前提下，創設一個輔助性的、彌補性的案例指導制度。所以當時我們在討論中達成共識，如果用“判例指導制度”，會誤導人們以為中國要搞判例法。
大約在2004年，筆者和這位處長受中央電視臺邀請，在當時的“央視論壇”欄目專門做了一期節目，主要探討的就是案例指導制度。播出時，中央電視臺用了“法官斷案有了新規”這樣一個標題，因為電視臺理解的就是以后法官斷案有了新的規矩。所以放出了這么一個信號，其中著重于對判例法所作的借鑒以及對為什么要搞這項制度等一些主要問題進行了討論，節目播出以后也引起了一些反響。中央電視臺說，中國是否要搞判例法，我們就一直在糾正這個概念。中國不可能搞判例法。如果用“判例”這個概念，會造成很大的誤解。現在有學者說“判例”和“司法判例”不是一個概念，筆者認為不論怎么解釋，只要用“判例”這兩個字，它就是一個制度構造，就是一種制度形態，人們的視線、思維會馬上移動到判例法的這套體系上去。因為中國人對概念的接受有時候非常簡單，一提判例，那就是兩種不同的審判體制，所以我們最后達成共識，還是用“案例”這個概念。那么案例起什么作用呢，起一個指導作用，所以就叫“案例指導制度”，就這樣確定下來了。后來最高人民法院在確定“二?五改革綱要”最終文件的時候，就用了“案例指導制度”。在2010年11月26日正式發布《關于案例指導工作的規定》文件時，最高人民法院說，我們沒有這個制度，最后文件的題目用了一個非常折中的概念，叫“關于案例指導工作的規定”，正式文件里面沒有用制度，叫“案例指導工作”。但是它的內容沒有變，意指我們搞的是案例指導，案例起一個指導的作用。通過層層選上來的案例，經過最高人民法院審判委員會的認定，就是指導性案例，這個概念當時就這樣確定下來了。我們就是避免“判例”這個概念的出現，因為這個概念出現以后會擾亂我們的思維。很多人會以為中國要搞判例法，但是在可以預見的時段內，中國是不可能搞判例法的。這是筆者的一個基本判斷。
二、案例指導制度的功能和作用
表面上看是關于名稱的爭論，實質上是涉及如何理解中國的案例功能和作用及其定位問題。在中國實行的案例指導制度，是指以制定法為主，案例指導為輔，在不影響制定法作為主要法律淵源的前提下，借鑒判例法的一些具體做法。制定法與指導性案例的關系是“主”與“輔”的關系，而不是“主”與“副”的關系。“輔”是指輔助、輔佐、輔協等意。按照最高人民法院“二?五改革綱要”對案例指導制度的定位是：“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用。”可以明確的是：案例指導制度下的指導性案例，是要“指導”下級法院的審判工作，這就與過去將案例定位為“借鑒”、“參考”大不相同。這樣，案例指導制度是對制定法的彌補，是在制定法缺乏，或制定法不明確、有爭議的情況下，通過確定案例的方式，來解決社會生活和司法實踐中遇到的必須由司法來解決的問題，并為以后的此類案件的審理提供一個指導性依據。
由此，案例指導制度是最具中國特色的一種司法制度，它借鑒判例法，但又不照搬判例法。根據憲法和法院組織法對人民法院的功能定位，人民法院是國家的審判機關。因此，案例指導制度應該嚴格地限定在法律適用的范圍之內，不能越界;案例指導制度不是簡單地等同于西方的判例法。在我國實行案例指導制度，是順應中國法治實踐提出的迫切需要，也是順應世界兩大法系逐漸融合的發展大趨勢。同時，我國也有著較為深厚的古代判例制度的歷史淵源。并且，新中國成立后案例制度的發展以及一些地方人民法院的試驗也為實行案例指導制度提供了實踐經驗基礎。
再來分析案例指導制度和判例法的異同問題：中國的學者受判例法思維的影響，會自然而然地將案例指導制度聯想到判例法制度上去，但在中國實行案例指導制度，很困難的一點就在于講清楚案例指導制度和判例法之間的區別點。如果我們要對判例法總結出兩大核心理念或核心要素的話，那么第一點就是“判例就是法”。這是判例法的一個核心理念，這樣一個核心理念能否簡單地拿過來?筆者認為是不行的。“判例就是法”，表明判例可以作為法的淵源直接進人到法的體系中去，但在我國目前的法制框架下，判例是不能作為法源的。我國憲法、立法法對法的形式作出了明確的規定，要將判例作為法源，等于是在現有的立法法規定之外增加了一個法律形式，這是不可行的，它不是簡單改動立法法的問題，最后可能要對憲法、憲政體制作出重新安排。“判例就是法”這個理念不能簡單地吸收。第二點是“遵循先例”這個理念，這個理念肯定是要得到采用的，但前提是依法。“依法”是一個層層遞進的關系，一是依規則，有明確的規則，即有法律沒案件，但出現案件后既依法又依案例，就是依規則。沒有規則就依法律原則。如果沒有法律原則，就以法律的精神作為依法的解釋，這個法律的精神不是法理學上的法律理念，而是在實體法和程序法中可以提煉出和抽象出的法律精神。伯爾曼教授在山東大學的演講中提到過一句話：用法律的精神可以斷案。對此，我們可以作出探討。在中國采用案例制度是一種折中，實際上是在現有的體制基礎上的一種補充，它不是一種替代性的、革命性的、推倒重來的，是起補充性的、輔助性的作用。用“案例”這個概念，它是一個中性的表達，沒有強烈的制度性色彩。案例指導制度是用指導性案例指導后面案件的判決，這不僅僅是簡單的名稱使用問題，它還涉及到這兩種不同概念所表達出來的強烈的制度化色彩。
同時，案例指導制度對原有審判制度的補充性和輔助性并不意味著不重要;還有，案例指導制度可以部分地替代司法解釋或批示，但不能全部取代司法解釋或批示。人民法院是通過審判案件來彰顯自己的功能，“以審判為中心”(黨的十八屆四中全會的決定語)，案件應該是最能體現法院功能的主體性存在。過去的司法解釋或批復仍然存在著抽象性的問題。而案件的裁決是具體的、感性的、可捕捉的，通過案例指導制度中指導性案例的作用發揮，對各級人民法院和法官能夠提供一個可具體遵循的案件裁判標準，是人民法院審判功能的回歸。
在我國推行案例指導制度，還有一個重要的作用，可以在一定程度上解決我國司法中存在著的“同案不同判”的頑疾。黨的十八屆四中全會的決定提出的“加強和規范司法解釋和案例指導，統一法律適用標準。”以及2005年最高人民法院發布“二?五改革綱要”時對案例指導制度的作用就明確地提出“重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用”。“同案不同判”是我國司法中不時出現的一種現象，這一現象對司法統一造成破壞，進而對法制統一造成破壞，嚴重地影響著司法權威和司法公信力。造成“同案不同判”這一現象有多方面原因，其中包括由于法律本身的原則、抽象、粗疏和模糊而產生的對法律的多元理解，法律漏洞的存在，法官的自由裁量權缺乏有效的約束等復雜因素，當然，也不排除個別案件中的司法腐敗行為造成的“同案不同判”，但所有這些原因都是由于案件裁判缺少模本或標本。案例指導制度的核心是旨在通過“指導性案例”的模本或標本作用，來解決“同案不同判”的問題。我們也可以從自2002年開始的一些地方法院先后采用的“先例判決制度”、“示范性案例制度”等類似制度試驗的初衷來看，都是首先從解決“同案不同判”的問題入手的。對指導性案例的“應當參照”雖然可能還會存在著一些理解上的差異，但對于人民法院來講，畢竟是一條有約束力的制度性規定，對于減少“同案不同判”會起到重要的作用。但要完全解決這一問題，還需要非常多的綜合性因素的作用。
三、關于“指導性案例”的所謂廣義、狹義問題
在一些學者發表的文章中，提出了“指導性案例”的所謂廣義和狹義問題。有些學者認為，最高人民法院發布的指導性案件是狹義的指導性案例，在此之外，還存在著一個叫做廣義的指導性案例，對于這個說法，筆者是不認同的。指導性案例就是指導性案例。指導性案例就是最高人民法院2010年11月26日《關于案例指導工作的規定》這一規范性文件中所講的由最高人民法院審判委員會審定后發布的案例，這樣的案例才能叫指導性案例，并沒有什么狹義、廣義之分。
我們應該注意到，指導性案例是制度型的，它是按照推薦程序，由全國各級人民法院經過層層推薦，最后到最高人民法院。雖然“指導性案例”是由最高人民法院審定和發布的，但“指導性案例”的來源可以是全國各級法院產生的案例。《關于案例指導工作的規定》的第4條規定：“最高人民法院各審判業務單位對本院和地方各級人民法院已經發生法律效力的裁判，認為符合本規定第二條規定的，可以向案例指導工作辦公室推薦。各高級人民法院、解放軍軍事法院對本院和本轄區內人民法院已經發生法律效力的裁判，認為符合本規定第二條規定的，經本院審判委員會討論決定，可以向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。中級人民法院、基層人民法院對本院已經發生法律效力的裁判，認為符合本規定第二條規定的，經本院審判委員會討論決定，層報高級人民法院，建議向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。”由此可見，全國的各級人民法院的審判法官都可能是“指導性案例”的制作者，都可能參與到這一制度的制作和運行中去。《關于案例指導工作的規定》的第5條又確認了一種廣泛參與的案例推薦主體：“人大代表、政協委員、專家學者、律師，以及其他關心人民法院審判、執行工作的社會各界人士對人民法院已經發生法律效力的裁判，認為符合本規定第二條規定的，可以向作出生效裁判的原審人民法院推薦。”這充分體現了動員全社會參與“指導性案例”推薦的理念。但注意，只是“推薦”，而且是“向作出生效裁判的原審人民法院推薦”，充分體現了尊重司法的理念。
同時，對于指導性案例的發布范圍，《關于案例指導工作的規定》第2條也作出了明確的規定:“本規定所稱指導性案例,是指裁判已經發生法律效力,并符合以下條件的案例:(一)社會廣泛關注的;(二)法律規定比較原則的;(三)具有典型性的;(四)疑難復雜或者新類型的;(五)其他具有指導作用的案例。”
在廣泛推薦的基礎上,指導性案例又有嚴格的遴選機制和審定機制。《關于案例指導工作的規定》第3條規定:“最高人民法院設立案例指導工作辦公室,負責指導性案例的遴選、審查和報審工作。”第6條規定:“案例指導工作辦公室對于被推薦的案例,應當及時提出審查意見。符合本規定第二條規定的,應當報請院長或者主管副院長提交最高人民法院審判委員會討論決定。最高人民法院審判委員會討論決定的指導性案例,統一在《最高人民法院公報》、最高人民法院網站、《人民法院報》上以公告的形式發布。”所以,指導性案例要經過遴選、審查、報審及審委會討論決定等嚴格的程序,并且就發布形式和載體都作了明確規定。而這樣一些嚴格的程序是其他類型的案例所不具備的。截至 2014年12月25日,最高人民法院已發布指導性案例九批44個,涉及了各種類型的案例。這樣的案例才能被稱為指導性案例。
但為什么會出現“指導性案例”的所謂廣義和狹義問題?在客觀上,這與最高人民法院的案例發布體系混亂有關。在發布指導性案例之外,最高人民法院以及各省級法院還發布了很多案例,名稱也很多,有“典型案例”,最高人民法院經常發布一些典型案例;還有一個叫案例“月發布制度”,就是每個月固定發布案例,但這個案例不是指導性案例,而是指導性案例之外的其他各種各樣的案例;還有就是分類型的案例發布,圍繞一個時期一個階段,有一些問題可能成為社會凸顯問題,成為大家關注的問題,就會發布一些案例。例如知識產權案例、毒品案例、侵害兒童的案例,還有最新發布的環境保護案例等分類型的發布。怎么看待這些案例的發布,這是一個問題。目前最高人民法院對案例的發布體系是比較混亂的。除了最高人民法院發布案例外,最高人民法院又授權各省級高級人民法院可以發布參照性案例,有的叫參考性案例。例如北京市高級人民法院在它的公報里面就發布了一些參照性案例。從案例發布的形式和發布的內容來講,是較為混亂的。
這并不是說除了指導性案例之外,不可以發布其他形式的案例,而是說應該有一個規范的秩序化的案例發布體系,并對各種不同的案例的功能和作用給予準確定位。實施案例指導制度,原本是想通過指導性案例的發布,對一些疑難案件、重大案件、典型案件起一個引導作用,或者對法律不明確的案件通過指導性案例的方式來明確它,使整個法院系統來遵循,而且文件的第7條規定,指導性案例是應當參照的。但是現在案例發布的形式、種類特別混亂,如果注意看《人民法院報》的話,會發現有各種各樣的案例發布,我們都不知道它是屬于哪一類的。而指導性案例在法院系統來講,是最具有權威性的。它的權威性主要體現在文件的第7條上,即“應當參照”。應當參照不是說可參照可不參照。我們當時研究這個制度的設想是,它是可以進入判決書的,指導性案例的文號、案件號、案例的名稱等可以被后案援引,是可以直接進入后案的判決書的,它是有重大的區別的。其他案例都可以參照, 其他案例所起的作用和我們過去案例的作用是一樣的,法官可以參照,但是不能進入判決書。
指導性案例同其他案例的區別還體現在《關于案例指導工作的規定》的第9條上:“本規定施行前,最高人民法院已經發布的對全國法院審判、執行工作具有指導意義的案例,根據本規定清理、編纂后,作為指導性案例公布。”這條規定的本意就是要體現指導性案例的權威性,并含有規范案例發布體系的意蘊。
四、“指導性案例”的科學定位
如何理解《關于案例指導工作的規定》第7條中的“應當參照”,是最高人民法院這個文件發布四年以來,爭論最多的一個焦點問題。第7條是這樣規定的:“最高人民法院發布的指導性案例,各級人民法院在審判同類型案件時,應當參照。”這就帶出來一個問題,如何給指導性案例一個科學定位?指導性案例是不是法源,能否作為判案的直接依據,這是一個很重要的問題。有些學者認為,這個文件的發布標志著指導性案例就成為一個法源,或者說指導性案例具有法律效力。
筆者一直不主張用“指導性案例的效力”這樣的命題,而主張用“指導性案例的定位”這樣的命題。因為效力的討論會使問題變得復雜和糾纏。第7條的規定實際上是給指導性案例確定了一個法律地位,這個法律地位就是后案在審理同類案件的時候,指導性案例起什么作用,明確了后案審理同類案件時“應當參照”。法律語言中的“應當”帶有指向性,并不是如同有些人所說的可以選擇。還有的學者認為,第7條的規定就是確立了指導性案例的法律依據地位,有前案的判決,在后案審判的時候,就可以把它作為直接依據拿來作出判決。這一點筆者認為在理解上有偏差。在中國,任何一個案件的判決有兩個大前提,這是經常容易忽略的:第一,每一個指導性案例的作出本身是依法作出的,這個前提不能忽略,不可能出現沒有依法作為前提而作出的一個判決,這個是不可想象的。第二,每一個后案的判決也要有依法作前提,在依法的前提下,才能進入到指導性案例的援引過程,包括司法解釋, 筆者認為司法解釋的引用也是應該有依法做前提,在依法的前提下,司法解釋才能夠適用,能不能直接用一個司法解釋做判決,筆者認為是不行的。因為司法解釋不具有法源的地位,指導性案例同樣也是這樣。這樣一來,我們給指導性案例一個科學的準確的定位,就是判決理由,或者叫論證理由,就是指導性案例可以成為后案的判決理由這樣一個定位。這樣一個定位并不影響它對案件起到的實際作用。有人說這樣一個定位好像把它降低了,其實就是這樣一個判決理由和論證理由的定位,也直接可以導致一個同樣的判決。
根據以上這樣一些理解,筆者對“指導性案例的科學定位”就是:指導性案例對后案所起的作用是裁判理由的說明,而且應該可以被后案作為裁判理由援引,但不能是后案判決的直接依據。“裁判理由的說明”,完全可以對后案的判決產生決定性影響。
五、指導性案例被援引的現狀
在2010年11月26日,最高人民法院發布了《關于案例指導工作的規定》。此后的五年間,從2011 年12月20日最高人民法院發布第一批指導性案例始,至2014年12月25日止,共發布了九批44個指導性案例。人們會認為,中國的案例指導制度已經進入運行階段,其實不然。筆者個人認為,這十年間所做的工作,還只是案例指導制度的前期準備工作,真正的案例指導制度落地的標志,不是以文件發布為標志,也不是以指導性案例的發布為標志,應該是以已發布的指導性案例在后案審判中被實際援引為標志,哪怕有一個指導性案例被實際援引,也算是這個制度的真正落地和實現。但在偌大的中國法院系統,有無指導性案例被援引不得而知。在可能的信息網絡搜索中還看不到。詢問最有權威的最高人民法院的法官們,也是語焉不詳。這個問題應該是關心中國案例指導制度的人們所關注的問題。
上面所說的指導性案例的援引,是指各級人民法院在此后的整理同類型案件時,明確地將指導性案例表達在后案的判決書里面,而不是在法官的大腦里參考了這個案例,那樣的參照在過去也有。本文所說的“援引”就是能夠把指導性案例引用到后案的判決書里面來。另外對待指導性案例的態度也是形成目前很難找到指導性案例被后案援引實例的原因。筆者看過一個廣州關于指導性案例的調研報告,結論是法官對指導性案例的態度不積極,其中有很多復雜原因,其中主要理由是《關于案例指導工作的規定》的第7條對指導性案例案例的定位不明確,法官們對這一點一直持懷疑態度。
六、指導性案例中哪些內容具有指導性?
指導性案例中哪些內容具有指導性?這個問題涉及中國指導性案例的指導力。一些學者認為只有裁判要點才能具有指導力。筆者認為整個指導性案例的構成內容都應當具有指導力。因為一個案例中有實體法內容,也有程序法內容,有對法律的認定,也有對事實的認定。專家們可以作一些區分, 但當事人和老百姓不會那樣去想,他們會在一個案例里面尋找與其案件最接近和有關聯的部分。并且,筆者認為指導性案例應該是原審判決,不應當有事后的加工和附加成分。雖然不照搬判例法,但我們不能違背判例法的基本理路,任何事后的加工和附加成分是有違判例法理路的。另外,好的調解案例也完全可以作為指導性案例。
目前的指導性案例的發布筆者認為有點走形了。怎么叫走形了呢?我們看看指導性案例發布的基本格式,分為以下幾個部分:關鍵詞,裁判要點,相關法條,基本案情,裁判結果,裁判理由。這樣的發布格式,一是對指導性案例進行了裁剪,不是原汁原味的;二是在案例前面給它加了一個東西,叫裁判要點,這個裁判要點是別人給總結的,以后援引主要是援引這個裁判要點。筆者認為這樣一個做法背離了判例法的基本方法和路徑。雖然說我們不搞判例法,搞的是案例指導制度,當對于指導性案例的運用,要符合判例法的基本原理,不能違背它的基本運行理路。什么意思呢,就是指這個裁判要點不能事后提煉。因為事后的提煉是否準確,是不是符合當時原判法官對這個案件的理解,都會存在問題。而我們來看看真正的判例法路徑。真正的判例法是當案件出現了爭論,沒有實在法、制定法可依的時候,法官要自己拿出一個規則來,最典型的案例就是被德沃金、卡多佐等著名學者反復提及的埃爾默殺死他祖父的那個案件。此案情為:1882年埃爾默用毒藥殺害了自己的祖父,他知道他的祖父在現有的遺囑中給他留下了一大筆遺產,他懷疑這位新近再婚的老人可能會更改遺囑而使他一無所獲。因此,他殺死了他的祖父,以便按遺囑來繼承這筆財產。他的罪行被發現后,他被定罪,判處監禁。但他能否繼續按照遺囑繼承其祖父的財產,紐約州遺囑法對此并未作出明確規定。他祖父的女兒們要求遺產管理人取消埃爾默的遺產繼承權,她們爭辯說,既然埃爾默殺害了立遺囑人,那么法律就不應賦予埃爾默以任何遺產繼承權。圍繞這一案件,法官與律師、法官與法官之間展開了激烈的爭辯。埃爾默的律師指出,如果法院剝奪埃爾默的繼承權,等于法院是在更改遺囑,用自己的道德信仰取代法律;格雷法官也支持埃爾默的繼承權,主要理由是不能因殺人而更改立遺囑者的意愿,只要這種立遺囑人的意愿是真實的。而最后此案以厄爾法官占優勢票數的觀點取勝,并確立了這樣一條法律原則,即:任何人都不得從其錯誤行為中獲得利益。因此,遺囑法應被理解為否認以殺人罪來獲得遺產繼承權。
在這個案件中,法官要拿出一個規則來,通過這個規則,說服整個審判庭接受,然后投票。厄爾法官提出的規則是:一個人不能從錯誤行為中得利,也即一個人不能從犯罪行為中獲得利益,這是厄爾法官創造的一個規則,然后用這個規則來說服整個審判庭,最后達成5比2的結果。所以,按照判例法的理路,所謂裁判要點,也即裁判規則,應該在案件的判決之前得出,而不是在判決之后由別人去替他總結。而我們現在案例指導制度的運行和判例法運行的路徑是顛倒的,我們是在案件判決之后,找專家對案件進行裁剪,并對案件總結出一個裁判要點,后案法官在引用的時候,主要引用這個裁判要點,這樣的做法違背了判例法的路徑,這是第一個問題;第二個問題,筆者認為,整個指導性案例里面包含了大量的事實問題和法律問題,包括程序問題,都可以作為后案援引的東西。因為案件很復雜, 有些案件有程序問題,可能在程序中前例作出了一個典范,然后這個典范可能被后案所引用,所以筆者認為,指導性案例應該是整體性的對后案起到一個指導力,而不是選取某一點來,因為這樣一種選擇往往增加了好多人為的因素,這種增加可能和原判案例的意志不完全吻合。
七、指導性案例在糾錯機制上的局限性
按照第7條規定中的“應當參照”,后案在審理同類型案件時,應當參照指導性案例。如果不參照, 怎么辦?從審判機制上講,一審判決如果沒有參照指導性案例,二審可以糾正,但是對于二審判決和生效判決怎么辦?在最高人民法院討論這個文件的時候,有專家說,那很簡單,有再審程序嘛!但是它的法律依據不充足,如果提出再審的理由為“未使用指導性案例”,在現行法律里面找不到這個依據。另外,就是案件一旦終審后,如果再以指導性案例作為申訴或者再審的理由,這個就很困難了。因為在法院系統,案件要上升到再審、審判監督程序是非常難的。
八、指導性案例的適用技術問題
從2010年最高人民法院關于案例指導工作的文件頒布以來,舉辦了多次研討會,但真正對法官進行此方面的訓練很少,筆者認為應該分步走。案例指導制度已經確定,最高人民法院應該抓緊對地方各級人民法院的法官進行案例指導方面的訓練,訓練如何進行法律識別,如何進行案例識別,教會法官運用案例的技巧。法官拿到案件,有一個識別問題和判斷問題,這個后案是不是符合前案,引用前案后會不會出問題,他都要考量。因為現在法院內部有很多考核機制,有很多制約的東西。
盡管我們所案例指導制度是一種輔助性的,指導性案例是一種補充性的,不能替代原有的審判模式,但是當案例積累到一定的時候,是否會發生劇變。我們現在總是說司法頂不住各種各樣的壓力和不當干預,如果案例指導制度真正運行起來,它在某種程度上可以抵擋各種外界的干擾。法官真的要想對案件負責的話,法官可以說,我們有先例在,這是一個抵制外來干涉的很好的武器。當然,試圖用案例指導制度徹底解決這些問題不可能,但是它可以起到一定的作用。另外,從長遠來講,形成一種中國式的案例審判方式,也是有可能的。
來源：《東方法學》2015年第3期
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