2025年03月13日
星期四
時間：2015-07-31 來源：中國法學網 責任編輯：elite
摘 要: 在肯認婚姻法屬于民法典組成部分的前提下,進一步明確婚姻法與民法總則之間 的內在邏輯,辨析婚姻法律制度與民法總則具體制度之間的同異,以期應用于民法典的起草工 作。在意旨上,民法總則通過界定調整對象、規定基本原則和闡釋價值理念對婚姻法進行涵攝 和指引。在體例上,身份法與人格法的分離是民法總則得以構建的重要前提,而身份法與財產 法之間的實質性差異也決定了婚姻法的獨立自洽是必然的。整體而言,兩者的協調立法,需要 民法總則有自省式的定位,而婚姻法則有選擇性的出位。就條文設計而言,民法總則在界定調 整對象、規定基本原則時應充分考慮婚姻法的制度特性和立法訴求。
圍繞婚姻法與民法的關系( 尤指婚姻法與民法總則的關系) 歷來有立場不一的各種論爭和思考。 隨著我國民法典編纂工作的迫近,如何認識和處理婚姻法與民法的關系對于整合立法、科學立法更是顯 得緊要。考量婚姻法與民法的關系,可以從多個角度進行。從部門法的劃分來說,婚姻法既可歸屬于大 民法的范疇又可自成一體自立門派; 從法律架構的安排來說,有民法典傳統的大陸法系國家大多把婚姻 法吸納于各國民法典之中。而從民法典的結構和內容來說,婚姻法與民法的關系又可具體析分為婚姻 法與民法總則的關系、婚姻法與物權法的關系、婚姻法與侵權行為法的關系等。但不同的分析框架之間 互有聯系,比如在制度層面展開的對婚姻法與民法總則兩者關系的探討和定位往往又關聯到婚姻法與 民法在法律部門層面的分合。本文的論題就在這樣一個微妙的背景下展開。
一、概念界定與理論預設
(一) 概念界定
關于婚姻家庭法律制度,我國法學界或全面表述為“婚姻家庭法”,或簡約概括為“婚姻法”,或用大陸法系的“親屬法”指代,或用英美法系的“家庭法”相稱。但總的來說,用“婚姻法”通稱婚姻家庭法律 制度較為普遍。本文所言“婚姻法”是指以《中華人民共和國婚姻法》為基礎、為統帥的婚姻法律制度 和親子法律制度。
所謂“民法總則”,系指從民法具體制度中抽象、提煉出來的共同規則體系。民法總則的創設,始于 《德國民法典》在潘德克頓法學的影響下對人法與物法之共同規則的概括,鮮明地表現出“系統化精神 與抽象的傾向”。學界研討之中存在諸多相似卻又相異的概念: 我國《民法通則》和《德國民法典》中的 “民法總則”都屬于實證法,前者重在以簡約篇幅型塑、順通民法領域的各種規則體系,后者重在以抽象 制度設計總括、涵攝民法分則的具體規范; 我國經典教科書之“民法總論”和德國民法學者所著之“民法通論”則是學理上的稱謂重在從 學理上討論民法領域具有全局性、總括性的問題,后者重在從學理上梳理整個民法制度的內在邏輯,其在闡述民法總則具體制度時會向民法分則的相關內容延伸。 本文所說的民法總則實際上是從學理層面對其立法問題進行考量和規劃,我國《民法通則》、《德國民法典》之“總則”部分、我國有代表性的民法典草案之“總則”的表述以及中外民法學者 關于“民法通論”、“民法總論”的闡述都是我們借以規劃和設計民法典之總則的重要線索和借鑒。其內容包括民法 基本原則、民事法律關系、民事主體、民事權利、民事客體、法律行為、代理、期限與訴訟時效等。本文的 主旨在于討論婚姻法與民法總則的關系,為此會選取一些主要制度進行分析,或者逸出此限討論更為抽象的理念問題。
(二) 理論預設
在民法典的語境下討論婚姻法與民法總則的關系,至少隱含著這樣兩個邏輯前提: 1. 婚姻法屬于民 法典的組成部分; 2. 這里所言民法典是指設立民法總則的民法典。我國民法典設立總則似乎整個法學 界都已達成肯定的共識。
是否肯認婚姻法屬于民法典的組成部分,來自民法領域的學者立場較為一致: 婚姻法當然屬于民法 的范疇,無論是《法國民法典》還是《德國民法典》抑或《瑞士民法典》,無不包括婚姻法的內容?！斗▏?民法典》承繼《法學階梯》的編纂模式,稍加調整后形成“人法”、“物法”和“債法”的三編制,婚姻法的主 要制度體現在“人法”當中( 但不完全,比如關于婚姻財產的一些內容規定在第二編“物法”中) 。《德國 民法典》篇章結構是由《學說匯纂》模式發展而來的,其內容分為 5 編,依次為總則、債的關系法、物權法、親屬法、繼承法,婚姻法的內容即體現在親屬法部分。
但在婚姻法領域,學者對這個問題的認識并不一致。部分原因在于新中國的法制建設進程有一定 的特殊性,1950 年頒布首部《婚姻法》,事隔三十余年,1986 年才出臺《民法通則》,所以一定時期內國人皆知有婚姻法而不知有民法。反映在學界認知上,就是上個世紀 50、60 年代形成了婚姻法是獨立法律 部門的思維定式,《民法通則》頒布后又突破前見,開始論證婚姻法在法律體系上歸位于民法,理由大致 如下: 在調整對象的外延上,婚姻法與民法具有同一性; 在調整對象的內涵上,婚姻法與民法具有一致性,兩者構成了“私法”的完整內容; 在法的作用上,婚姻法與民法具有統一性; 在現代市民社會中,身份 關系漸趨弱化,婚姻法在原則上不斷向民法靠近。學界的主流聲音把這種立場歸納為“回歸大陸法系 民法典體系的趨勢”,但同時堅持婚姻法有其身份法的固有特點,在民法中具有相對獨立的性質。
近年來,有觀點認為,婚姻家庭是人與人全面合作的倫理實體,婚姻家庭關系具有強烈的倫理性,其調整方法也迥異于一般民事關系,并不隨著市場經濟的建立而發生本質改變,婚姻法獨立于民法是法學 史上的進步,應保持并發展婚姻法獨立部門法傳統; 也有觀點詳細探討了民法和婚姻法的種種不同, 如調整對象不同、調整手段不同、法律的性質與特點不同、法律關系的內涵不同、立法理念不同、價值取 向不同、道德導向不同、立法追求的目標不同等等,認為兩者在部門法意義上實則是并列關系,從屬于民 事法律這一共同的上位概念。本文探討婚姻法與民法總則的關系,實際上已經預設了婚姻法在部門法 意義上應從屬于民法、在法律條文的設計上應歸位于民法典這樣的前提。但是考慮到婚姻法學界尚未 對此論斷達成完全的共識,我們在展開討論時可能會超出民法總則的范圍,對民法理念、民法精神對婚 姻法有何影響等宏觀層面的問題有所回應,以保持討論的開放性。
二、理念與精神層面: 民法總則對婚姻法的涵攝與指引
民法的調整對象、基本原則乃至理念與精神等都集中反映在民法總則的一般規定中,正是這些宏觀的、抽象的、指導性的立法決策和價值取向決定了民法總則與婚姻法的基本關系。
(一) 民法調整對象對婚姻家庭關系的涵攝
民法確立其部門法的地位,是以市民社會的現實基礎和公私法的學理劃分為前提的。民法所調整 的私人關系可分為身份關系和財產關系。其中的身份關系,經歷了近代社會“從身份到契約”的變遷之后,主仆關系、師徒的關系、領主與侍從的關系乃至地主與佃戶的關系等次第衰微,或者轉變為單純的財 產關系,只有夫妻關系、親子關系、親屬之間的關系、收養關系等仍然保有濃厚的身份色彩,在法律上作為身份關系加以肯認和規范。規范身份關系的內容即構成民法中的身份法,主要體現在婚姻家庭法律體系中。
《民法通則》第 2 條規定: “中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人 之間的財產關系和人身關系?！蔽覈山鐚Α叭松黻P系”內涵的認識經歷了由單純的“知識產權人的身 份關系”到“知識產權人的身份關系與具體人格權”,最后到“人格關系與身份關系”( 包括婚姻家庭與 知識產權中的身份關系) 三個發展階段?；橐黾彝ヮI域的非財產性質法律關系獲得一致肯認,明晰了 其身份關系的定位,從而也確立了婚姻法為現代身份法主體制度的地位。
所以,無論從公私法劃分的理論體系來說,還是從我國民法調整范圍的表述來說,在部門法意義上婚姻法都理應歸屬于民法。此論斷不僅對于維護民法作為私法體系的完整性殊為重要,對于婚姻法保持平等、自由、公正的價值導向和制度走向也具有決定性的意義。
(二) 民法基本原則在婚姻法中的投射
民法基本原則是民法理念和精神更為具體和明確的表達,從外國立法例來看,是否對民法基本原則 進行立法表述及其詳實程度,并無一定之規?！斗▏穹ǖ洹穼γ穹ɑ驹瓌t的闡釋散落在不同的篇章 和條文中,“序編”第6條確立了公序良俗原則,“第一編 民事權利”第8條可歸納為平等原則,第16條宣示人的尊嚴不可侵犯,此外還有許多條文在具體制度語境中彰顯法律的立場和準則。而以首創總則編著名的《德國民法典》開篇即是“人”的規定,并未在總則部分對民法的基本價值、基本原則進行闡述 歸納?！度鹗棵穹ǖ洹冯m不設總則編,卻在“導編”中著意對民法基本原則進行闡述,其第 2 條是誠實信用原則和禁止權利濫用原則的明確表述,但其平等原則是放在權利能力條文中表達的,并不集中。
《日本民法典》獨具風格,其在總則編開篇之首第 1 條即明示“基本原則”,下設三項分別規定公共福利原則、誠實信 義原則和禁止濫用權利原則,值得稱道的是,其在“解釋的基準”中所強調的個人尊嚴、兩性平等對于婚姻法來說具有直接而權威的指導意義。
我國《民法通則》第一章標題即為“基本原則”,第 3 條至第 7 條集中規定了平等原則,自愿、公平、 等價有償、誠實信用原則,民事權益受法律保護原則,遵守法律和政策原則和禁止權利濫用原則。學界 對實證法層面的這些規定并非完全認同,目前能夠達成共識的民法基本原則大體包括“平等”、“意思自 治”、“誠實信用”、“公序良俗”和“禁止權利濫用”幾個方面。
在婚姻法語境里,這幾項原則亦有闡釋之余地: 平等原則昭示夫妻之間、父母子女之間的人格獨立與人格平等; 意思自治原則昭示婚姻關系的締結、婚姻事務的處理等應盡量尊重當事人意思自由、維護私人生活的安寧,避免國家過多干預私人空間; 誠實信用原則昭示婚姻關系當事人應以誠相待重諾相守,共同努力經營和諧美好的家庭環境; 公序良俗原則昭示婚姻家庭關系具有超越當事人意志自由的社會意義,不得有違社會公共秩序和善良風俗; 禁止權利濫用原則昭示婚姻家庭當事人應合理行使權利, 不得惡意損害他方利益。實際上,我國現行《婚姻法》第 2 條所確立的“婚姻自由、一夫一妻、男女平等” 原則正是平等原則和意思自治原則的具體表現,“保護婦女、兒童和老人的 合法權益”實則是秉持社會道義對弱勢群體合法權益進行強調,頗有“誠實信用”和“公序良俗”之風派,亦有防止婦女、兒童和老人的合法權益被他人以行使權利之名加以侵害的制度功能,此又是“禁止權利濫用”原則的體現。由是觀之,民法總則與婚姻法的基本原則具有一致的價值取向和一定的邏輯關聯。有學者深刻地指出: 將來我 國民法典的親屬編是否保留現行婚姻法的基本原則,關涉如何看待親屬編與總則編的關系問題。總則編與親屬編之間構成一般法與特別法的關系,總則編規定的基本原則與各分則編的基本原則之間構成上下位階的關系,總則編規定的基本原則須由各分則編(包括親屬編) 規定的基本原則予以具體化,同時由于親屬編著重規范非功利性的親屬人倫關系,故而又有專門規定其具體原則的必要。
(三) 民法理念的演變引領婚姻法的價值導向
民法與婚姻法的一體化使得婚姻法的價值導向深受民法精神與理念的影響。而民法總則正是民法精神與理念之集中體現,正因如此,在傳統民法的領域劃分中,較之物權法、債法或侵權行為法等,婚姻法與民法總則在基本的價值取向上更加契合和一致。以最精要的概括而言,民法的傳統理念主要體現為兩點: 其一,個人本位; 其二,權利本位?！斗▏穹ǖ洹返?16 條明確宣示人的尊嚴不可侵犯?！兜聡穹ǖ洹冯m未明示,但德國民法學界對于“人”在法律上的內涵有深刻的探討和闡釋?？?拉倫茨在《德國民法通論》中援引了康德的觀點,稱人的理性奠定了人的絕對價值,即人的“尊嚴”,又重申黑格爾的警句: “法的命令是,做一個人,并尊敬他人為人?！崩瓊惔膶τ凇叭恕钡恼J識與“權利”的概念密切相關,他認為法律意義上的人可視為其享有的“權利范圍”的核心,不能在理念上把人簡單地從他的權利范圍中分離出來?？偟膩碚f,民法對人的價值的尊崇,是以人的理性為前提,而以人的權利為載體,所以民法以個人為本位、以權利為本位的理念實則是合 乎邏輯地統一在一起的。但是從近代民法發展到現代民法,對實質正義的追求使得傳統民法理念發生 了較大的轉變,原來單一的個人本位視角加入了新的社會本位的考量,法律開始在越來越多的方面肯認 對權利進行合理限制是正當的。民法傳統理念的轉向與發展通常被概括為“民法的社會化”。
從法制史的角度來看,婚姻法的發展可能滯后于民法理念的演變,但地受到民法理念的巨大影響。1791 年法國憲法鄭重宣稱: “法律上承認婚姻是一種民事契約?！贝撕?1804 年《法國民法典》第 146 條 明確規定: “未經雙方同意,不得成立婚姻。”由此開始了婚姻關系民事化的歷史進程。較之同時代民法 理念的發展,這一歷史進程顯得緩慢而遲滯,無論是《法國民法典》還是《德國民法典》,在其肯認婚姻為 民事關系之后,都在相當長的歷史時期內保留了夫權地位的優越性,與其所宣稱的民事主體平等原則、 所尊崇的個人本位和權利本位理念非常不協調。在《日本民法典》的起草過程中,家制問題始終是新舊 思潮的斗爭焦點,其激烈程度甚至超出法律編纂的界限,成為政治斗爭的表現形式。與社會層面的變革 相比,婚姻家庭領域的變革必然要溫和一些、緩慢一些,受到民族固有文化的更多掣肘。但我們不應忽 視,即便法典文本采取了保守的姿態,無往不至的社會思潮卻始終在涌動。一旦婚姻從宗教和封建的藩籬中獲得宣示性的解放,對人的尊嚴、價值的尊重和對自由權利的向往必然對現實中的婚姻關系產生深刻的影響,進而產生法律訴求。在這種訴求的推動下,各國婚姻家庭制度的改革緩慢卻勢不可擋地向縱 深進行: 《法國民法典》屢經修訂,現在已經摒棄了夫妻之間的不平等,德國也通過 1957 年的《男女平等權利法》和1976年的《改革婚姻法和親屬法的第一部法律》實現了兩性在婚姻家庭領域的平等;從上個世紀 60 年代后半期至 80 年代后半期的 20年間,美國、英國( 英格蘭、威爾士) 、法國、西德、瑞典等國家 都對離婚制度進行了旨在使離婚更加容易的改革。隨著民法理念對個人權利的尊崇發生轉向,婚姻法 開始反思對自由的過度放縱,更加注重從家庭價值、子女利益的角度對制度體系進行評估和改進。
三、體例與規則層面: 婚姻法在民法總則之外的獨立與自洽
(一) 身份法與人格法的分離是民法總則得以設立的重要前提
在《法國民法典》中,有關婚姻家庭身份關系的規則基本都集中在第一編“人”的內容之中,但是關 于婚姻財產的制度安排則放在第三編“取得財產的各種方法”中,使得整個婚姻家庭法律規則呈現出分 裂的狀態,同時第三編也缺乏邏輯。而在 1900 年《德國民法典》中,伴隨民法總則一同面世的,還有內 容完整體系井然的第四編“親屬法”。民法總則的設置與親屬法的整合同時發生并非偶然,它是立法技術的必然抉擇?！兜聡穹ǖ洹酚性S多創新,比如設立民法總則,賦予法人民事主體地位等。為了把法人納入民事主體制度,就必須把婚姻家庭身份關系的相關內容與規定人格、民事權利能力等有關內容剝 離,因為法人無論如何不可能享有婚姻家庭權益。實現了身份法與人格法的分離,就同時實現了民事主 體制度和婚姻法的整合,《德國民法典》由此也獲得了建構其“總則”的第一塊基石。從這個意義上來說,婚姻法成為民法典中的獨立分則與民法總則的橫空出世是相伴相生、互為因果的。
(二) 身份法與財產法的相異是婚姻家庭制度自成體系的根本原因
市民社會的私人關系大致可分為身份關系和財產關系,據此又可將民法分為身份法和財產法?；橐龇芍贫鹊恼嫌绕涫菍橐鲐敭a制度的吸納,使得婚姻法成為綜合性的法學領域,既有單純的身份關系,又有基于身份關系而產生的財產關系。正如學者形容的,現代法上之親子關系,必有親子財產法,婚姻關系,亦有夫妻財產制為其基礎。但即便如此,婚姻法基礎的、本質的部分,在于純粹身份關系而不在身份財產關系。身份關系是婚姻家庭結構的基礎關系,其不同于財產關系的特質使得婚姻法區別于 財產法,也使得婚姻法上處理身份財產關系的準則不同于財產法上處理純粹財產關系的準則。
我國傳統民法理論認為,身份關系和財產關系的不同主要是當事人的訴求和利益不同。由此,身份法和財產法的差異也很明顯: 1. 身份法上的權利義務關系不以利害得失為轉移,財產法上的權利義務關系則根源于利益追逐; 2. 身份法上的權利義務不能依當事人意志隨意處分( 無論是拋棄還是轉讓) ,而 財產法上的權利義務則可由當事人自由處分; 3. 身份法上的救濟手段受到較多的限制,許多與人身相關的義務不能強制履行,而財產法上的救濟手段比較靈活,以強制履行為首要選擇,其次是損害賠償; 4. 身份法上的強制性規范較多,國家借此進行較多的干預,而財產法上比較強調當事人的自由意志,國家干 預較少; 5. 身份法除了受經濟基礎制約之外,更多的受到道德觀念、民族習慣、文化傳統等因素的影響, 而財產法則主要受經濟基礎的影響和制約,要及時反映和應對經濟基礎的變化。筆者以為,以動機來論身份關系和財產關系并不那么可靠,尤其是在當前價值多元化的時代。此外身份法和財產法的國家干預,也不宜簡單地用多或少來比較。近年來主張婚姻法獨立于民法的論者對 身份關系和身份法的獨特性著墨甚多,一致強調身份關系的倫理性、長期性等。筆者亦曾在論著中強 調,婚姻關系決不同于以理性的物質利益交換為主的商業關系,它含有深刻的精神內容和倫理色彩; 婚姻關系中的權利義務是非常廣泛的,除了法律概括規定的那些之外,還有相當一部分處于不確定狀態, 這種不確定性是由婚姻的長期性、身份關系的廣泛性、婚姻中利益交換無需對等以及當事人特殊的“訂 約”方式決定的......但一個根本性的問題是: 身份關系的特殊性是否必然導致婚姻法與民法的徹底分 野,通過民法分則的處理方式是否足以應對這種特殊的制度需求?
在筆者看來,徹底脫離民法,將使得婚姻法的邏輯體系和價值取向無從附著,并使得私法制度體系 產生割裂,與婚姻生活和市民生活的交融狀態相背離,不利于法律諸多功能的實現。身份法和財產法的相異是婚姻法自成體系的根本原因,但婚姻法的相對獨立應以融入宏大民法典為前提。
(三) 民法總則在婚姻法中的適用原則
關于民法總則具體制度是否適用于婚姻法領域,有學者歸納了各方學說,認為存在“適用說”、“不適用說”、“區別適用說”三種觀點,但從所舉例證來看,這三種觀點的區分稍嫌武斷了些。譬如,論者強調民法總則是其他分編的共同規則,總體上應適用于各分編的內容,僅此并不足以認定其主張在婚姻法 領域完全適用民法總則,因為論者在專注于談論民法總則時忽略對某具體領域的細致考察,并不代表其 對未及言明的內容持絕對立場。
以邏輯而論,民法總則既被尊為共同規則,在內容上必具一定的包容性,在效力上必具一定的通行 性,所以對分編的內容包括婚姻法領域應有適用之余地。但從另一個角度來說,既然在總則之外還要設 分則,就說明總則不足以解決全部問題,必需分則之具體而詳實的規范。合理邊界或在于: 分則有規定的適用分則,分則無規定的則尋最相貼切之規則予以適用,無論該最相貼切規則身處總則還是分則。
四、民法總則具體制度與婚姻法關聯規則的比較與分析
民法總則不僅對民法的調整范圍及基本原則等一般性法律適用問題進行規定,也包含實質性的制 度歸納,比如民事主體制度( 包括民事能力規則) 、民事權利制度、法律行為制度、代理制度、條件與期限、時效制度等?？傮w上來說,民法總則確立的制度框架決定了分領域法律規則的建構,比如在婚姻法 上就表現為婚姻主體制度、婚姻行為制度、婚姻權利義務等。我們可以選取若干具體制度來探討民法總則與婚姻法關聯規則之同與不同。
(一) 婚姻行為能力為特殊民事行為能力
在民法總則中,對于民事主體的權利能力、行為能力和責任能力的系統規定構成了完整的民事能力 制度體系,其中權利能力一律平等是民法平等原則的重要體現,責任能力一般不在法典中直接規定,學理上往往依恃行為能力來予以認定,所以民事能力體系中具有實質性規則意義的當屬民事行為能力。 對民事主體進行民事行為能力上的劃分,實際上是對民事主體的理性水平進行認定。認定民事行為能 力的標準可歸結為兩個方面: 年齡是否達到一定歲數; 精神狀態是否健康正常。
婚姻行為是特殊的民事行為: 婚姻不僅是當事人之間人身關系、財產關系的親密結合,它還具有顯 著的社會意義,承載著多重社會功能,比如滿足個體生理欲望、扶助撫慰家庭成員等?；橐鲂袨榈奶厥?性使得婚姻行為能力有著區別于一般民事行為能力的考量: 一方面,婚姻行為對生理年齡的要求要高于 一般民事行為能力; 另一方面,出于保障弱勢群體權益的考慮又要適當放松智力精神狀況方面的能力要 求( 這里還涉及到婚姻制度與生育制度的分離問題) 。有鑒于此,各國民法都對婚姻行為能力進行專門 的規定。通常是通過年齡要素對婚姻行為能力進行規定,但并不明示對智力精神狀況的要求。比如在德國民法上,法定婚齡并不比成年標準高,自 1975 年 1 月 1 日以來,年滿 18 周歲即為成年 人,成年即可以結婚,如果一方已成年另一方年滿 16 周歲,也可經家庭法院批準后成婚。關于取得婚姻 行為能力是否需要達到一定的智力精神標準,德國民法沒有直接規定,從民法關于理性人的預設來說, 通過婚姻行為締結婚姻關系需要民事主體對于婚姻的基本意義有所認識和理解,體現在當事人對結婚 意愿的表達和聲明中,這或許可以視為婚姻行為能力在智力精神要素方面不言而喻的要求。需要說明 的是,《德國民法典》第 1411 條規定了限制行為能力人和無行為能力人簽訂婚姻合同的問題,這說明婚 姻關系的法律效力不因當事人行為能力上的瑕疵而有減損,但也不能據此認為德國民法對婚姻行為能力不做智力精神層面要求。確定這種模糊不明的界限需要在個人權益與公共利益之間尋找平衡?！度毡久穹ǖ洹返挠嘘P規定要更加明確一些,其第 731 條規定男不滿 18 歲女不滿 16 歲者不得結婚。這里所 規定的婚齡要低于總則編所規定的成年年齡 20 歲,但是有第 737 條的限制,即未成年的子女結婚,應經 其父母同意,父母一方不同意或不明、死亡、不能表示其意思時,應有他方同意。關于婚姻行為能力在智 力精神層面的要求,《日本民法典》沒有做正面的規定,但是第 738 條規定,禁治產人結婚,無須經其監 護人同意。根據總則編第 7 條的規定,禁治產人是心神喪失常態的人。由此看來,日本民法上的婚姻行 為能力不在智力精神要素上做太高要求。
我國《婚姻法》對結婚行為能力也只規定了年齡方面的要求,即男性須年滿22周歲,女性須年滿20周歲,這比完全民事行為能力所要求的 18 周歲的成年界限要高一些。至于智力精神狀態,《婚姻法》列舉婚姻無效 的情形時述及“患有醫學上認為不適宜結婚的疾病”,對這類疾病的界定,目前主要依據《母嬰保健法》、《傳染病防治法》來確定,其中《母嬰保健法》規定婚前醫學檢查對患有嚴重遺傳性疾病或有關精神病在發病期內的,醫師應當提出醫學意見,當事人應暫緩結婚。這說明,我國在婚姻行為能力上對于智力精神狀況是有要求的,但隨著強制婚檢制度的取消,如何落實這方面的要求、如何協調不同的價值需求(比如個體婚姻自由與公 共健康福祉之間的沖突)成為有待破解的難題。對于民法典的編纂而言,婚姻行為能力與一般民事行為能力的區分是重大的現實問題和社會政策,必須在制度設計上足夠審慎和成熟。
( 二) 婚姻行為效力不同于民事行為效力
法律行為制度是民法總則的核心制度,有學者稱“在物權與債權相互分離以及身份權獲得獨立的基礎之上,‘物權行為 ’與‘債權行為’以及‘身份行為’被同時發現,據此被進一步抽象而成的‘法律行為’,自然被認為具有普遍適用于各種具體權利的性質,從而使《德國民法典》總則的設立獲得了第二塊重要的基石。” 但是,“法律行為”這個概念可以涵蓋“身份行為”,并不意味著法律行為制度能夠全部 適用于身份行為。這里,身份行為是指形成身份關系的法律行為,包括結婚、離婚、收養、解除收養等。
法律行為制度的具體規則為意思自治明晰了邊界?！兜聡穹ǖ洹吩诿穹倓t中規定了法律行為 的無效及撤銷制度,但在家庭法一編中僅規定了婚姻的撤銷,無論是不符合法律規定的婚姻行為能力要 求,還是當事人的意思表示存在瑕疵,都通過撤銷機制來否定婚姻的效力。根據第 1313 條的規定,婚姻 只可以由基于申請所作之法院判決予以撤銷,婚姻隨判決發生法律效力而解除。根據學者的歸納,德國 模式和意大利、法國均可視為不區分婚姻的無效和可撤銷,而日本、瑞士等國則對婚姻的無效和可撤銷 進行了區分。一般而言,重婚、近親婚等違反結婚禁止性規定的,為無效婚姻; 存在脅迫、誤解等違反當 事人真意的,為可撤銷婚姻。但在法律后果上,婚姻被認定為無效或被撤銷,都不發生溯及既往的效力, 而且盡可能適用離婚制度處理當事人之間的利益關系,以避免對善意當事人產生不公平的后果。相對于法律行為的效力規則來說,婚姻行為的效力規則顯然是大不相同的,這正凸顯出成熟的民法思維對身 份行為之特質的肯認和應對。誠如史尚寬先生所言: “身份行為注重方式,既成事實應盡量予以維持, 茍具備方式而成立,應許意思與方式之事后結合,即應許無效行為之追認,以謀身份關系之安定?！?/span>
在我國,由于《民法通則》使用了“民事行為”的概念,我們在學理上往往也以此為基點構建民事法 律行為制度。概要而言,即區分民事行為的成立與生效。民事行為的效力瑕疵大體可分為: 無效、可撤 銷、效力待定。由于《民法通則》和《合同法》相關規定存在出入,準確認定民事行為的法律效力需要進 行細致的考證和專業的分析,但是也可以抽象出一般規則,比如說損害公共利益或違反法律強制性規定 的民事行為通常歸于無效,違反當事人意思自由的民事行為通常被視為可撤銷,欠缺權限的當事人進行 的民事行為通常被作為效力待定來處理,有待當事人獲得授權或有權主體追認后發生法律效力。
確定婚姻行為的效力主要依據《婚姻法》及相關司法解釋來進行。無效婚姻的事由包括四種: (1)重婚的; ( 2) 有禁止結婚的親屬關系的; ( 3) 婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病,婚后尚未治愈的; ( 4) 未到法定婚齡的。確認婚姻無效應由有權主體( 婚姻當事人及利害關系人) 申請,由人民法院宣告 無效,一經判決,即時生效。撤銷婚姻的事由只有一種即脅迫,現在司法實踐中掌握的標準是,行為人以 給另一方當事人或者其近親屬的生命、身體健康、名譽、財產等方面造成損害為要挾,迫使另一方當事人 違背真實意愿結婚即構成脅迫。受脅迫一方向婚姻登記機關或人民法院申請撤銷婚姻須在法定期限內 行使權利。無效或被撤銷的婚姻,自始無效,當事人不具有夫妻的權利和義務。
從我國婚姻行為效力認定規則來看,其法律邏輯與民法上的民事行為效力規則大體相似而偏于守 成,比如說婚姻無效的四種情形皆為法律明確禁止結婚的情形,其中第三種情形在法律禁令之外考慮了 婚后治愈的可能性,意在豁免婚前患病婚后治愈的情形。撤銷婚姻的事由僅限定于脅迫情形,在其他意 思表示不真實( 如欺詐、誤解等) 的情形下,法律仍著力維持婚姻效力。這可以視為我國婚姻法試圖維 持身份關系安定的一種努力,但也在一定程度上犧牲了當事人的救濟路徑。關于婚姻無效或被撤銷的 效果,我們目前一概認定為自始無效,這與民事行為效力規則保持了高度統一,但顯然忽略了身份關系 的特質。在此立場之下,對當事人婚姻自由意思的考量往往讓位于對婚姻登記程序的依賴。但是,在某 些情形下簡單地以婚姻登記形式要件為標準可能會導致當事人利益嚴重失衡,如一方的合法婚姻關系 尚未解除,又與善意第三方在國外登記結婚,后婚按照我國 2011 年 4 月 1 日起生效的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》獲得認可,旋即又因為構成重婚而歸于無效,無疑會導致善意第三方處于極 為不利的處境。關于無效婚姻、可撤銷婚姻問題,制度改良的方向應是更加注重從身份行為的特質出發 規范婚姻行為的效力,不必與民法總則中的法律行為制度強求一致。
( 三) 婚姻行為與婚姻關系中代理制度的禁與行
民法上的代理制度是法律行為制度的延伸,依學理,代理制度可分為法定代理、指定代理和意定代 理。由于婚姻家庭領域的主體法律關系即夫妻關系及父母子女關系同時也是監護權、法定代理權的首 要權利來源,所以民法總則中的法定代理和指定代理制度與婚姻家庭制度設計有不可分割的內在關聯。
但是意定代理制度在婚姻法領域的適用需要具體分析。依學理,婚姻行為應禁止代理。因為對于 任何一個誠實理智的民事主體來說,締結婚姻關系或解除婚姻關系對其法律權利與法律處境都有著非 同一般的影響,涉及到人身的結合、經濟利益的混合等,所以婚姻意思必須由本人清楚、明確地表達,不 能通過意定代理予以轉達?；橐鲂袨椴坏么淼脑瓌t在很多國家得到肯認。如《德國民法典》第 1310 條第 1 款規定,結婚必須由結婚人在戶籍官員面前聲明相互結婚之意愿。第 1311 條強調,結婚人必須 同時在場并親自作出上述聲明。《日本民法典》第 739 條規定,婚姻申報,應由當事人雙方及二人以上的成年證人,以言詞或署名的書面進行。這里,無論言詞或書面形式，都要求是本人行為,而非代理行為。我國《婚姻法》第 8 條規定,要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。依理, 申請離婚也必須由當事人親自進行意思表示。
有學者認為,從韓國、智利等國家的民法典來看,結婚也可以代理,進而根據我國最高人民法院行政 審判庭作出的《關于婚姻登記行政案件原告資格及判決方式有關問題的答復》( 以下簡稱《答復》) 推 論,他人代理婚姻登記行為,只要沒有違背本人結婚意愿,則不影響婚姻的成立或效力。但實際上,《韓 國民法典》第 812 條的規定與《日本民法典》第 739 條規定相似,要求婚姻申報應提交當事人雙方及成 年證人 2 人共同簽名的書面材料?！吨抢穹ǖ洹返?103 條規定要求委任他人代為締結婚姻的,應以公 文書的方式載明婚姻締結人和委任人的姓名、職業和住所。筆者認為,這里需要對“婚姻行為”與“婚姻 登記行為”進行區分。對當事人必須親自進行婚姻登記行為進行豁免,并不意味著婚姻行為本身可以 代理。至于最高人民法院《答復》所言: “婚姻關系雙方或一方當事人未親自到婚姻登記機關進行婚姻 登記,且不能證明婚姻登記系男女雙方的真實意思表示,當事人對該婚姻登記不服提起訴訟的,人民法 院應當依法予以撤銷?！苯忉寵C關的本意應更加傾向于否定未親自辦理登記的婚姻,因為要證明婚姻登 記系未出場的當事人真實意思表示恐非易事,更何況當事人還對婚姻登記不服。
對于婚姻事務的處理,意定代理制度應有適用之余地。此外,婚姻法還存在一種特別的代理制度, 即家事代理制度?！兜聡穹ǖ洹返?1357 條第 1 款規定,婚姻的任何一方均有權處理使家庭的生活需 求得到適當滿足并且其效力也及于婚姻對方的事務。婚姻雙方皆通過此種事務而享有權利和承擔義 務,但是如果根據情況得出另外的結論則除外。第 2 款規定,婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方處理 其效力及于自己的事務的權利; 如果此種限制或排除無充足理由,則經申請,由監護法院撤銷之。此種 限制或排除僅依照本法第 1412 條的規定進行有關登記或已為第三人所知,方對第三人有效。第 3 款規 定,如果婚姻雙方分居,則雙方不再享有上述家事代理權。我國《婚姻法》沒有對家事代理權進行規定, 學理上一般把最高人民法院關于《婚姻法》的司法解釋( 一) 第 17 條規定解讀為夫妻日常家事代理權的 規定。在籌備民法典的過程中,實有必要對夫妻間的家事代理制度進行系統的設計,包括其在理論體系 上的完善以及在實際適用中的可操作性等等。
( 四) 婚姻行為與婚姻關系對條件與期限的排斥
條件和期限都是當事人用來控制民事行為生效時間的附加條款,從某種意義上來說也是當事人意思自治的工具和手段。但是基于身份行為與身份關系的特質,婚姻法上一般不允許當事人在進行意思表示時附加條件或期限?！兜聡穹ǖ洹返?1311 條規定,結婚人在戶籍官員面前聲明相互結婚之意愿 時,不得附條件和期限。德國《婚姻法》第 13 條第 2 款明確規定,條件不適用于婚姻。迪特爾?梅迪庫斯用這個例子來說明總則編的抽象規則并非絕對適用于所有分領域,并解釋說因附條件而產生的不確定性有?；橐鰧橐鰻顩r產生的影響力。的確,婚姻關系是一種深度契合的法律關系,當事人的投入 和付出需要有穩定的心理預期,即使在離婚率攀高的現代社會,社會制度和社會觀念仍然堅持把婚姻預 設為終生的法律關系( 雖然是可解除的) ,而附條件帶來的不確定性會令婚姻關系背離其制度價值。
民法總則所規定的條件與期限是有差別的,前者是不確定是否發生的事實,后者則是確定到來的事實,如 果說條件的不確定性與婚姻預期相悖,那么為什么婚姻法上也排斥具有確定性的期限呢? 筆者認為,其原因 在于人身的不可強制性。典型如婚約問題,雙方許諾于某期限到來之際成婚,可是期限真正到來時并未實際 成婚,可不可以強制執行呢? 當然不可以。《德國民法典》第1297條規定,不得因訂婚而提起要求成婚之訴, 對于婚姻未成之情形支付違約金的允諾無效。所以婚姻意思表示應當是確定的、即時的真意表達,附條件或 附期限沒有意義,還可能侵害到婚姻自由。這與民法總則中公序良俗原則的適用也有關聯。我國實證法層面 尚未對這一問題加以明確,可以考慮將來以簡約而適當的表述充實到結婚制度中。
( 五) 婚姻法上某些權利的行使受到期限和時效的制約
期限和時效的制度功能就是促使當事人積極行使權利,及早確定法律關系和法律秩序?；橐龇ㄓ?其本質而言,旨在規范和引導婚姻秩序達到歲月靜好的境界,但作為法律它亦承擔著解決糾紛、救濟權 利的功能,也要運用期限和時效制度來促成婚姻爭議及時得以解決,穩定婚姻秩序和社會生活秩序。
在立法例上,各國民法都會在婚姻家庭法部分直接針對具體事項規定有關期限和時效問題。具體 來說,民法總則側重規定時效制度,但在婚姻法上適用較多的是期間制度,尤其是除斥期間。涉及婚姻 關系之變更、消滅的請求權不應適用訴訟時效制度,比如宣告婚姻無效之訴、離婚之訴等,包括以身份關 系為基礎的財產性請求權如撫養請求權、扶養請求權、贍養請求權等盡皆不受訴訟時效的限制。但幾乎 所有規定可撤銷婚姻制度的國家都會通過除斥期間對婚姻撤銷權的行使進行限制。仍以《德國民法 典》為例,根據該法典第 1317 條規定,撤銷婚姻的申請須自發現錯誤或欺詐或者自強迫狀態消除之時起 一年之內提出,對于無行為能力當事人及其法定代理人,以及未成年人,期限的起算點有變通規定。時 效的中止,適用民法總則的相關規則。此外,該法典第 1565、1566 條關于分居期間的規定也是期間制度 適用于婚姻法的例證。我國《婚姻法》第 11 條規定,受脅迫的一方撤銷婚姻的請求,應當自結婚登記之 日起一年內提出。此亦為除斥期間的規定。
但是有必要廓清一個問題,婚姻關系不適用訴訟時效的規定并不意味著婚姻法上不適用訴訟時效 的規定。比如《德國民法典》第四編家庭法第 1302 條規定,行使第 1298 條至第 1301 條規定的退婚賠償請求權或返還贈禮請求權時效為二年,自解除訂婚之時開始。把婚約糾紛規定在婚姻家庭編,是比較普 遍的一種立法安排,所以我們不能在婚姻法領域完全排除訴訟時效的適用。
五、婚姻法與民法總則的立法協調與條文設計
( 一) 民法總則的自省式定位與婚姻法的選擇性出位
《德國民法典》始創民法總則編,以其系統化精神與抽象的傾向打通了身份法與財產法之間的壁壘,使兩者統一于法律行為理論,共同構成一個有機的制度體系,呈現出五編制的經典結構。從行文與 表達上來說,總則編也有精約簡省之功,成功地避免或減少了分則中對于相同問題的重復規定,使得民 法典能夠以可接受的篇幅盡可能廣泛地涵蓋民事生活領域的諸多法律問題。
但民法總則編的建構也一直遭到質疑,非議最多的話題就是: 民法總則究竟能在多大程度上代表諸 項分則的共同規則? 懷疑論者可以從兩個不同的方向對這個問題進行追問: 其一,諸項分則究竟有無共 同規則? 其二,民法總則能否毫無障礙地通行于各分領域? 這一直沒有肯定而明確的答案。德國法學界警醒地認識到總則編的不足,迪特爾?梅迪庫斯在《德國民法總論》中毫不諱言地說,設置總則編至少具有兩大缺點: 一是抽象與例外?？倓t編的規則應具有一定的普適性,同時又不能過于泛化而失去意 義,因此就必須容忍例外的存在。必須承認,總則編的許多規定都會有一些個別的偏離,比如有關意思 表示錯誤的規則,不適用于婚姻或遺囑。二是理解上的困難。總則編概括出的一般規則,往往不足以直 接地、全面地解決具體問題,因此,要針對現實問題做出可靠的法律解答,就需要瞻前顧后,同時查閱民 法典的許多地方。這使得民法典可能不適合非專業人士閱讀理解。
我們在編纂民法典時,應當對民法總則的有效性和有限性有充分而清醒的認識。以民法總則與婚 姻法的關系來說,一方面,民法總則的建構應盡量著眼于對身份法和財產法的共同提煉和概括,避免過于偏重財產法的思維方式和價值取向,同時還 要有“雅量”包容分領域的例外規則和補充規則,尤其是在以身份關系為基礎的婚姻法領域。另一方面,婚姻法對于自身的倫理特質和價值需求應有明確的認 識和定位,不憚于在涉及身份關系及存在獨特價值追求的具體制度中突破民法總則的抽象規則,力求在 民法典的框架下做到身份法的獨立自洽,同時又與財產法保持良好的銜接關系。
( 二) 基于婚姻法視角對民法總則條文設計提出建議
在民法典架構下協調婚姻法與民法總則的關系,落實到條文設計上,就要考慮立法技術問題。首先要確定婚姻法上區別于民法總則的具體規則究竟應當放在婚姻法分則還是放在民法總則中加以規定? 《德國民法典》的編纂經驗是,“對于這些例外,民法典有時以明示的方式加以規定,通常是在規定例外的法律制度之時予以說明”。但是,“民法典以明示方式列出不同于總則編規定的特殊的例外性規定為數不多,在其他許多地方, 人們必須將這些例外性規定認定為未成文法,或者人們對是否存在這些例外性規定還持有不同看法?！?借鑒 這些經驗,筆者認為,婚姻法與民法總則在具體規則上的種種不同,宜規定在婚姻法分則中為好,如婚姻行為 能力、婚姻行為效力規則、行使婚姻撤銷權的除斥期間等歸入婚姻的成立與生效制度,家事代理制度歸入夫妻 人身權制度。這里僅就民法調整對象和民法基本原則的條文設計提出淺見。
1. 關于民法調整對象
筆者建議在我國民法典總則編中對民法調整對象簡約規定如下: “本法調整平等民事主體之間的人身關系和財產關系”。具體考量有四: ( 1) 宣示民事主體地位平等; ( 2) 回避民事主體具體范圍的爭 議; ( 3) 以我們習知的人身關系和財產關系概指民事關系較為全面,亦能涵蓋婚姻法上之各類身份關系 及身份財產關系; ( 4) 婚姻事項自應優先適用婚姻法分則內容,此系總則分則編制應有之義,不必特意載明。
2. 關于民法基本原則
筆者建議在我國民法典總則編中規定如下幾項基本原則: “尊重人的尊嚴”、“平等”( 釋義涵蓋性別 平等及家庭關系平等) 、“意思自治”、“誠實信用”、“公序良俗”、“禁止權利濫用”。具體考量有四: ( 1)《民法通則》中所規定的等價有償原則過于側重財產法的思維方式和價值取向,不宜規定在總則編 ; ( 2 )尊重人的尊嚴系民法作為人法和權利法的基本理念,應予宣示; ( 3) 借鑒《日本民法典》總則編“第一條 之二”的模式對平等原則進行闡釋和深化,可從正面闡釋性別平等及家庭關系平等,亦可從反面規定禁 止一切形式的人格歧視; ( 4) 意思自治為民法核心理念,誠實信用、公序良俗、禁止權利濫用等皆體現民 法理念的最新發展,均予保留。
來源：《北方法學》2015年第4期
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