2025年03月13日
星期四
時間：2015-07-20 來源：中國法學網 責任編輯：elite
在當代中國的社會實踐與歷史進程中,改革與法治是兩大時代主題,全面深化改革與全面推進依法治國是正在進行的兩大社會系統工程。改革如何進行,法治如何建設,不僅是在其各自領域需要持續性地提出與解決的理論與實踐問題,也是在改革與法治之間必須聯系性地提出與解決的理論與實踐問題。改革與法治之間存在著本質上的系統關聯和實踐上的機制互動。
(一)改革與法治之間具有內在的統一性
在社會的動態系統中,改革與法治固然有各自的結構體系與運作機制,然而,改革與法治能夠在同一個社會系統中達致動態共處,必有其內在的關聯與契合。實踐中的改革與法治關系還存在諸多尚待解決的問題,其原因并不是改革與法治之間存在本質上的沖突, 而是我們對改革與法治關系還缺乏足夠深入的科學認識與充分恰當的經驗總結。
改革與法治之間存在著相輔相成、機制互動的關系,二者互為目的與手段。在新時期新形勢下,要達致全面深化改革的目標,必須通過推進法治的方式來實現;要達致全面推進依法治國的目標,也必須通過深化改革的路徑來實現。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)強調,“法律是治國之重器,良法是善治之前提”。改革亦屬治國,旨在善治,其與法治同為實現國家善治的重要機制。
在改革與法治的實踐中,存在著一個較為流行的關于二者關系的論證結構,即認為, 改革就是要打破一切不符合“三個有利于”的體制機制,包括其中的法律制度,因此,改革可以不受過時的保守僵化的法律約束。所謂“改革就要突破法律”、“改革要勇于闖紅燈”等觀點,就是改革與法治必有沖突這一論證結構的具體反映。深入解析這個論證結構,可以發現其中存在著嚴重的邏輯缺陷,它是用“好的改革”與“差的法治”作為結構要素建立的。能夠打破不符合“三個有利于”的體制機制的改革,顯然是“好的改革”;內含“過時的保守僵化的法律”的法治,顯然是“差的法治”。盡管在我國改革與法治的實踐過程中,確實在某些領域或方面曾有“好的改革”與“差的法治”并存的社會實態,并且這種社會實態在當前或今后仍會程度不同地隨機展現,但是,“好的改革”與“差的法治”正是良法善治所要消除的社會狀態,不能作為改革與法治一般性關系的論證結構要素。
改革就是要打破一切不符合“三個有利于”的體制機制,這是建設宏大事業的目標界?定與評價標準。就具體的改革政策措施而言,好的改革動機或目標未必與好的改革結果相一致,好的改革結果也未必與好的過程或手段相一致。在動機或目標都良好的前提下,改革與法治的過程、手段與效果都有好與差之分,以 “好的改革”與 “差的法治”來建構改革與法治的一般性關系,既不符合邏輯也不符合實際。法治并不以維持保守僵化的法律及其秩序為本質特征,法治不只是體制性的社會存在,更是活的機制性的社會存在。良好的具有現實活力的法治機制,內含使法治本身不斷得以改進以維持其現實性的結構與動力, 即法治本身就包含了如何突破過時法律束縛的機制功能。所謂“保守僵化的法律”,會因良好的法治機制運行而不斷消除。因此,“好的改革”與“好的法治”才是改革與法治應有關系的結構要素,才是理論上闡釋改革與法治關系的應有前提,實踐上建構改革與法治關系的應有目標。“全面深化改革”旨在建構“好的改革”,“全面推進依法治國”旨在建構“好的法治”,“全面深化改革”與“全面推進依法治國”構成新時期社會前進車之兩輪、事業騰飛鳥之雙翼,顯然是基于改革與法治之間內在統一性的科學認識而形成的實踐態勢。“那些認為‘改革與法治兩者是相互對立和排斥的’,‘要改革創新就不能講法治’,‘改革要上,法律就要讓’, ‘要發展就要突破法治’等錯誤觀念和認識,都是有違法治思維和法治原則的”(李林: 《全面深化改革與法治的關系》,載劉作翔主編: 《法治與改革》,方志出版社 2014年版,第 201頁)。
基于改革與法治的內在統一性,就要用法治思維和法治方式推進改革。改革有改革思維與改革方式,法治思維與改革思維能否兼容,決定了法治方式與改革方式能否協調。只有法治思維與改革思維兼容,法治方式與改革方式協調,才能實現用法治思維法治方式推進改革。有觀點認為,改革與法治有不同的思維路徑, “改革思維的關鍵是變,是要改革現有的法律與秩序;......法治思維的關鍵是守,即固守現行的法律制度和秩序”(陳金釗: 《如何理解法治與改革的關系》,《蘇州大學學報》法學版 2014年第 2期)。這固然表述了革思維與法治思維的某種差異性,但是,其一,改革的“變”并非改革思維的全面描述, 法治的“守”也并非法治思維的全面描述;其二,在改革思維的“變”與法治思維的“守”之間,并不存在必然的對應關系。改革思維的關鍵固然是“變”,然而,改革思維中的變與秩序之間有復雜的認知及體現,既有旨在解構秩序之變亦有旨在建構秩序之變,既有偏好無序之變亦有偏好有序之變。如果把作為改革思維關鍵的“變”,僅僅局限于解構秩序之變、偏好無序之變,那么“改革開放永無止境”豈非導致永無秩序可言。法治思維的關鍵未必是“守”,因為既有保守之法治,亦有積極之法治。有生命力的法治,必須是能夠適應現實需要的法治,旨在維持法治現實性與生命力的法治思維中,必然呈現出建構積極法治以適應現實社會的求變特性。因此,不能以保守特性來概括法治對秩序價值的追求, 作為法治價值取向的秩序,既包含了穩定之秩序亦包含了變革之秩序。可見,在有序之改革與積極之法治之間,存在高度的思維兼容性,由此必然能夠實現改革方式與法治方式的協調性。
(二)用法治引領和規范改革是新時期現實需要
用法治引領和規范改革,已經成為新時期處理改革與法治關系的基本原則。《決定》中的諸多決策與要求,如“使我國社會在深刻變革中既生機勃勃又井然有序,......必須更好?發揮法治的引領和規范作用”,“實現立法和改革決策相銜接,做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要”等,均是用法治引領和規范改革這一基本原則的體現。法治與改革之間具有內在的統一性,為用法治引領和規范改革這一基本原則的確立, 提供了現實可能性。法治所具有的權威性、統籌性、公正性和秩序性,則是新時期改革應具有的目標屬性和手段屬性。必須用法治引領和規范改革,這既是改革與法治關系本質的社會反映,也是改革開放以來改革實踐與法治實踐的經驗總結。
在改革與法治關系轉化為實踐的策略形態上,用法治引領和規范改革可以被簡要概括為“先變法后改革”,從而與“先改革后變法”的主張相對應。究竟“先變法后改革”與“先改革后變法”孰優孰劣,應在改革與法治的有機聯系下分析闡釋。“先改革后變法”作為一種改革形態及其經驗的觀念概括,其中的“法”顯然應是具有強制性的憲法或法律, 否則“先改革后變法”的命題就毫無意義。能夠賦予“先改革后變法”正當性的依據,就是所謂的“良性違法”(包括“良性違憲”)理論。“所謂良性違憲,就是指國家機關的一些舉措雖然違背當時憲法的個別條文,但卻有利于發展社會生產力、有利于維護國家和民族的根本利益, 是有利于社會的行為”(郝鐵川:《論良性違憲》,《法學研究》1996年第4 期)。對于“良性違法”,亦可以“法律”一詞置換其定義中的“憲法”一詞后做同樣界定。“良性違法”的理論基礎,是所謂的“實質法治可以否定形式法治”,即只要一個改革政策在實際效果上是良性的,即使違反法律的現行規定,仍然應獲得法律上的肯定,對其違法性質應當給予寬容。在“違法”前冠以“良性”二字,這在法治知識體系中屬于邏輯矛盾的語言表述,卻是改革進程中一些事例的似乎頗有說服力的理論解釋。例如,在與現行憲法法律不相符合的情況下,安徽小崗村率先實施土地承包責任制,溫州先行允許私營經濟發展,深圳先行實行土地使用權有償轉讓等,它們不僅為后來的事實證明是正確的, 也為后來的憲法修改和法律制定所肯定。但深入分析表明,以“良性違法”來解釋上述改革事例的正當性,完全是一種似是而非的論證,以類似“論據證明‘良性違憲’和‘良性違法’的合理、正當更是非常有害的”(姜明安:《發展、改革、創新與法治》,《中共中央黨校學報》2011年第4期),“良性違法”在本質上與法治格格不入。不徹底消解“良性違法”在理論上的解釋力和在實踐上的示范效應,用法治引領和規范改革的理念與原則就難以在實踐中穩固確立。
無論對“良性違法”持何種態度,一般都承認“良性違法”是在我國法治極不完善的歷史條件下,為力行改革而不得不采取的做法。既然“良性違法”具有不得不為的性質, 對“良性違法”所賦予的合理性,就未必使其足以構成可傳承或可仿效的經驗。本文認為, 通過“良性違法”來推進改革根本就不是經驗,而是改革史和法治史上應汲取的深刻教訓。(1)那些用以證明“良性違法”正當性的改革事例,不過是對改革經驗的選擇性記憶。從各種改革經驗中選擇出符合“良性違法”的典型事例,并不足以構成改革與法治關系的一般性論證。在改革的經驗記憶中,還有很多突破法律的改革措施不具有“良性違法”性質, 最終也得不到法律肯定。即使是那些表面上屬于“良性違法”的改革事例,也是特殊歷史條件下的政治處理而非法治處理的結果。因為當時法治機制極為簡陋,改革仍需在計劃經濟體制的外殼下進行,認可那些“良性違法”的改革措施,在本質上是體制的容忍,而不?是法治的容忍。(2)一項改革是否屬于 “良性違法”,在經驗上是一種事后判斷,即根據實踐檢驗來確定該項改革效果是否符合 “良性違法”的界定。“良性違法”忽略了改革過程的法治化,只能實行改革的結果控制,而不能實行改革的過程控制。改革過程的合法性控制與改革結果的 “良性違法”控制,在邏輯上與實踐上都是不能兼容的。(3) “良性違法”的最大問題就是徒有抽象的判斷標準,但在實踐中不能建構 “良性違法”的判斷機制,即無法確定應由哪個主體以及按照什么程序來判斷一項改革措施是否屬于 “良性違法”。如果任何機構或個人都以改革措施屬“良性違法”自詡而任意推行,改革秩序與法治秩序將不復存在。雖然“良性違法”的持論者也主張對“良性違法”給予限制而不能放任自流,但在應然的法治體系中,并無“良性違法”判斷機制得以建構的合理處所。如果真能建構“良性違法”的法定判斷機制,這又落入邏輯自戕的陷阱,因為任何“良性違法”的法定判斷機制都可以“良性違法”為由而再行違背。可見,所謂對“良性違法”應給予限制而不能放任自流的觀點,看似論述平衡,卻不過是“良性違法”避免遭到徹底否定的“防身馬甲”。(4)“良性違法”的持論者也不是不要法律的權威與約束,也主張對“良性違法”的改革成果應及時予以立法肯定和法治保障。可見,改革可以“良性違法”與“先改革后變法”確屬同構兼容。但這里仍然存在著邏輯自戕,因為對“良性違法”改革成果的立法肯定與法治保障,可隨時再以“良性違法”的改革而突破。顯然,基于“良性違法”理念, 既不能建構改革中的法治秩序,也不能建構改革后的法治秩序。(5) “良性違法”作為一種改革理念與方法,極大消解了法治的凝聚共識、定分止爭功能。在改革政策的設計、實施、評價過程中,“良性違法”的論證邏輯是從原理論述展開的,而從抽象原理到具體結論之間難以實現簡明的一致性。法治的重要功能之一,就是剪短改革措施的論證鏈條,法律制度體系實質上是改革措施正當性論證的大前提。“良性違法”拋開既有的法治論證體系,要么導致改革正當性論證上的武斷,要么導致改革進程中出現不必要的爭論與拖延。
可見,對“良性違法”以及賴以實行的“先改革后變法”模式予以肯定是非常錯誤的。那些具有“良性違法”性質的改革事例被后來的法律認可,并不意味著這些改革事例具備應有的改革效益。如果歷史上那些“良性違法”的改革措施,在當時能夠依法推行,或許改革成本更低而改革效益更高,更能降低社會矛盾沖突的程度。所以, “良性違法”可以作為改革與法治的歷史教訓來汲取,而非可以仿效示范的改革經驗。
在新時期新形勢下,必須在新的歷史起點上全面深化改革,既包括改革任務、改革思路的深化,也包括改革方式和改革機制的深化。隨著改革實踐的深入和改革經驗的積累, 用法治引領和規范改革,是重構改革形態與改革秩序的必然選擇。
第一,改革居于其中的體制機制環境發生了根本性的變化。在社會主義市場經濟體制確立之前,改革是在愈來愈破碎的計劃經濟體制外殼內逐漸擴展的,計劃經濟體制與市場經濟因素在事實上并存,在結構上嚴重沖突,與之相應的法律制度非常簡陋,并存在嚴重的內部沖突。確立社會主義市場經濟體制目標后,建構完善的市場經濟體制成為改革的主要方向。市場經濟在本質上是法治經濟,與之相應的法律體系已經形成并正在不斷完善。因此,當前的改革是在市場經濟體制及與之相應的法治環境中進行,改革須在法治引領和規范下進行,既有市場經濟體制和法治體系的基礎,也是市場經濟體制和法治體系有序運?行的要求。
第二,改革任務的重點與難點發生了重大變化。當前改革進入攻堅期和深水區,經濟體制改革是全面深化改革的重點,核心問題是處理好政府和市場的關系,用法治引領和規范改革成為必要之舉。為了實現使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用, 依法限定政府的權力及其行使方式,是處理好政府和市場關系的主要路徑 (參見陳甦:《商法機制中政府與市場的功能定位》, 《中國法學》2014年第 5期)。限定政府權力和規范政府權力的行使方式,既不能完全依賴政府部門紳士般的權力自覺,也不能依靠市場主體反抗式的“良性違法”,只能依靠法治思維法治方式來進行處理。
第三,改革的價值取向逐漸呈現多元一體的特征。隨著對改革本質的認識不斷加深, 改革追求的價值由改革初期的偏重效率,進而均衡效率與公平,再到同時追求法治價值和秩序價值。其中的法治價值具有不應減損的特性,即不論改革如何進行,在通過改革追求效率價值和公平價值時,不能減損或放棄社會的法治價值。例如,社會對法治權威的認同程度主要不是邏輯推演的結果,而是法治實踐經驗長期積累的結果。法治權威一旦受損, 長期經驗積累形成的社會認同就會遭到破壞,而且只能再通過長期的經驗積累才能恢復。所以,無論改革措施如何,包括改革法治體系中不適當的結構與功能,都決不能以損害法治權威為代價。既要以改革突破不合理的體制機制,又要維護法治權威與社會秩序,除了依法引領和規范改革之外,別無他途可供選擇。
第四,改革自身的能力建設有了質變性質的提高。隨著改革實踐的經驗不斷積累和對改革規律的認識不斷深化,新時期的改革更加注重系統性、整體性和協同性,因此必須通過法治機制,更好地統籌社會力量、平衡社會利益、調節社會關系、規范社會行為。口號倡導、典型示范在推進改革方面的作用依然存在,但作用效益已大幅度降低。通過制度化改進體制、通過機制化建構改革過程,將是今后改革的主要方式。加強改革的頂層設計, 用法治引領和規范改革,將是改革自身能力建設不斷提高的表現與要求。
第五,改革有序進行需要對改革的全程控制。在改革開放以來的很長時期,對于改革的控制更多地表現為目標控制和結果控制,而改革的過程控制尚未提升到應有的高度。只有加強改革的過程控制,才能確保改革有序進行。隨著改革實踐的不斷深入,對于改革需要有序進行的認識與要求也在不斷提高。例如,在十一屆三中全會公報和十二屆三中全會《關于經濟體制改革的決定》中,“有序”一詞并未出現;在十四屆三中全會《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》中, “有序”一詞出現了 2次;在十六屆三中全會《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》中, “有序”一詞出現了 6次;而在十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》中,“有序”一詞出現了16次。法治是最為有效的社會運行過程的秩序控制機制,要強化對改革的全程控制以實現有序改革,使我國社會在深刻變革中既生機勃勃又井然有序,必須依靠法治的引領和規范作用。
(三)用法治引領和規范改革的機制建設
在改革與法治實踐中構建兩者之間應有的關系結構,應從改革的發生與運作機制的重構入手,在改革的觀念創新、政策設計、組織實施以及評估調整等各個環節,有機地融入法治思維和法治方式,以形成能夠更好地發揮法治引領和規范作用的改革新常態。
? 首先,要處理好改革觀念層面突破法律和改革實施層面遵守法治之間的關系。改革應否受法律的約束,不是一個可以得出籠統結論的問題,而是應當將改革的觀念形成與政策實施相區別后,再做出適當的分析。基于用法治引領和規范改革的原則,對于改革應否受法律約束的問題,筆者認為,在改革觀念的形成上可以不受法律的約束,而在改革政策的實施上則必須受法律的約束。改革就是要突破一切不符合 “三個有利于”的體制機制,因此必須先行形成突破舊有體制機制包括法律束縛的改革觀念,也就是 “思想解放永無止境”。沒有改革觀念上的突破,就沒有改革政策的形成與實施,改革就會停滯不前。但是, 改革觀念上的思想解放,并不等于改革政策實施上的無拘無束,任何改革觀念在認識范疇的形成,并不應徑行轉化為實踐范疇的政策實施。改革政策的實施必須遵守現行法律,包括其中被認為應當破除的現行法律。如果現行法律確實妨礙了改革觀念向改革實踐轉化, 則應當通過法治方式進行改進,否則,改革效益的實現就會以法治價值的不當損耗為代價。例如,十八屆三中全會決定, “在符合規劃和用途管制前提下,允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股,實行與國有土地同等入市、同權同價”。這一改革觀念實際上突破了現行物權法、土地管理法的相關規定,充分表明了在土地制度上進一步深化改革的政策取向。但是,在現行物權法、土地管理法等尚未依照十八屆三中全會的政策指向做相應修改的情況下,如果各地可以自行其是地實施農村建設用地的“同等入市、同權同價”,就會造成我國土地法律制度體系的崩解。
其次,要處理好改革先行試點與法律普遍適用的關系。對于改革政策的實踐效果尚無充分把握的時候,通過在特定領域或范圍的改革試點,評估改革政策的可行性,是我國改革實踐中形成的經驗性做法。過去,改革試點的實踐特征是“先行先試”,如果改革政策有突破現行法律的需要,可以在不變動現行法律的情況下,率先實行不符合現行法律的改革政策。可見,在改革試點領域或范圍中不適用相關法律,實際上限縮了相關法律的適用范圍。法律適用的普遍性是法治的基本原則,如果確有限縮法律普遍適用的改革實踐需要, 也必須通過法治方式實行。只有按照法定程序做出授權后,與現行法律不一致的改革政策方可先行先試。這種做法既可保障改革創新,又可維護法治秩序,從而實現改革與法治在實踐上的統一性。經過法定程序授權后,改革試點就獲得了合法性,其在性質上與“良性違法”完全不同。對改革試點依法定程序授權的過程,也是改革試點方案進一步完善的過程,可以最大限度地實現改革政策的統籌協調及有序實施,其在實踐效果上也肯定優于“良性違法”的做法。
再次,要處理好改革過程與法治過程的關系。用法治引領和規范改革,就要在改革的全過程中加強法治思維和法治方式的運用,使改革過程與法治過程在實踐中形成有機聯系。“先改革后變法”、改革可以“良性違法”等觀點所據以闡釋的改革過程,可以簡要劃分為改革決策—改革實施—改革評價—法律確認四個環節;而“先變法后改革”、“用法治引領和規范改革”等觀點據以闡釋的改革過程,應是改革決策—法治化處理—改革實施—改革評價四個環節。可見,是否堅持用法治引領和規范改革,關鍵不是改革要不要法治,而是法治在改革過程中所處的環節地位。用法治引領和規范改革,要求在改革決策形成后并不能直接實施,必須將決定實施的改革政策先進行法治化處理,然后再予以實施。所謂“法?治化處理”,是指將改革政策進行合法性檢驗并與法治體系相協調的機制。改革政策的法治化處理機制主要包括:(1) 改革政策的合法性審查機制,即檢驗具體的改革政策在內容上是否符合法律規定,在實施上是否符合法定程序。須特別注意的是, “改革的權力和改革權力的運作必須受法律的約束。......因為任何權力,即使是改革的權力,如果沒有制約,都必然導致濫用”(姜明安:《改革、法治與國家治理現代化》,《中共中央黨校學報》2014年第 4期)。(2) 當改革政策雖與現行法律有抵觸或沖突但又必須推行,或者改革政策雖不抵觸現行法律但應當依法推行才能達到改革目標時,必須啟動立法程序進行相應法律的立改廢釋,以實現改革政策與法律制度的協調。(3) 對于內容上符合法律的改革政策,應當預先建構法治化的實施措施,確保改革政策能夠有序推行。(4)針對改革政策實施的各種可能結果,制定法律對策預案,提升用法治方式應對改革風險的能力,確保對改革全過程的有效控制。
來源：《法學研究》2014年第6期
關注官方微信
關注官方微博
