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2025年03月13日 星期四
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沈 巋:走向應責勝任的法治政府

時間:2015-07-01   來源:中國法律評論  責任編輯:elite

  一、引言:守法還是能干?

  當今,簡單易用、成本低廉、傳播迅捷、形式多樣的媒體,讓更多政府違法行徑以及相應的鋒芒畢露、或尖銳或戲謔的評論,更經常地直擊民眾的眼目和心思。無論信息是否真實可靠,評論是否合理中肯,承受不斷沖擊的民眾,在用腳投票、犬儒主義、憤世嫉俗、鴕鳥策略、玩世不恭、激烈抗爭等諸多選項之間,進行著單項或多項的心理或行動抉擇。而表面差別化的選擇,無法掩蓋對“政府必須守法”的共同訴求,即便情感的強烈程度不盡一致。

  于此之際,執政黨在其六十多年的執政歷史上,首次通過以依法治國為主題的中央決定,被各方輿論視為中國法治進程中的里程碑。一時間,如同以往每次中央高層的法治決策公諸于世都會形成的效應一樣,法治政府之建設,儼然成為萬眾舉首期盼之頭等大事。各級政府紛紛組織多種形式的領導干部法治培訓;對領導干部法治素養和法治能力的測評、考核制度,正在孕育之中;特定領域法律的制定和修改,重新塑造司法結構和品格的司法改革,決定未來法律人才的法學教育動向等等,都較之以往受到更多、更密切的關注。

  對于執政黨和政府而言,改革開放取得的巨大績效,阻止了“法治赤字”可能帶來的民心背離。只是,蛋糕做大同時必然帶出的蛋糕分配問題,在一個法治明顯不足的體系中,愈來愈難以得到讓人民滿意或基本滿意的解決。尤其是,這個“人民”已經呈現日益細密而復雜的階層和利益劃分,發展所得利益與所付成本在其中的分配,無疑是極其棘手的。另一方面,不同部門或層級的掌權者,因法治約束的匱乏,成了舉足輕重的利益或成本之分配者,易為有影響的大小力量所俘獲,不僅引致普通民眾的憤怒,更是讓執政黨和政府感受到自上而下科層制控制的松弛,感受到相當數量的官員和民眾不同意義上的但同樣危險的離心動向。由是,“政府必須守法”的主張,在中央高層和黎民百姓那里獲得了一致認可,并在強大宣傳力量推動之下,力圖成為法治尚未成其習慣的整個執政體系的共識。盡管,在這個措辭簡單的主張上所賦予的意義、價值和目標,不同群體之間顯然且必然有大小不一的鴻溝。

  然而,捫心自問:難道我們僅僅需要政府守法或者依法而治就可以了嗎?守法政府或法治政府就是我們所期待的“好政府”了嗎?法治雖然重要,但它會真正成為政府和人民始終優先予以考慮的大事嗎?無論我們賦予“法治政府”概念多么豐富的意涵,法治政府的建成真地可以為下列問題的有效應對提供保證嗎?諸如,在國際層面上,國土完整性的保護;貿易保護主義;國際恐怖主義;全球氣候變暖和能源危機等。在國家層面上,產業結構的不合理,農業基礎的薄弱;發展的不平衡、不協調和不可持續;科技創新能力的低下;城鄉差距和貧富懸殊;食品、藥品的安全;醫療、住房、養老、扶貧、濟弱等社會保障;資源和生態環境的合理利用;民族平等、團結和共同發展等。在地方層面上,地方生產總值和地方財政收入;招商引資、外貿出口、規模以上的工業企業、固定資產投資和重點工程建設;農民生活水平、現代農業與新農村建設;國土資源與環境保護等。

  世界的、歷史的觀察可以讓我們確信,法治政府不見得能高效率地解決該國所面臨的一系列經濟和社會難題。政府守法和政府能干并不總是集于一身。在執政競爭制情境中,政府下臺、更換較多地不是因為嚴重違法,而是因為施政不力。有的時候,一個守法但碌碌無為的“好官”,不見得比一個違法卻善于創造人民福祉的能吏,更能得到普通民眾的認可。若要讓普通人在政府守法與政府能干之間進行選擇,假如二者不可兼得的話,普通人并不見得就一定不能容忍能干政府在一定范圍內的違法。

  這些基于經驗的描述,絕非主張政府能干就可以為所欲為,也絕非主張政府績效的正當性壓倒一切。只是希望在一片呼吁法治政府的聲浪之中探究:面對各種復雜的治理難題,我們究竟應該形塑什么樣的法治政府,即便它不能在絕對意義上做到治理良好,也可以讓我們能夠大致接受它以及它的執政能效?

  二、代議民主式法治的魅力和局限

  政府為何要守法?中國歷史上開啟“法治”先河、奠定以后悠久帝制基礎的商鞅,或許對此的回答為“立信立威”。據《史記?商君列傳》記載,商鞅在其變法令頒布前,用重金懸賞搬移巨木之人,意在表明立法者言而有信,為執行新法鋪平道路。新法實施未久,秦國人多有到國都表示不滿的,恰逢太子犯法,商鞅稱“法之不行,自上犯之”,因太子是君位繼承者,不能動刑,故對其太傅和老師施以刑罰,以示法令的權威。由此,在商鞅那里,君主、政府和法令是三位一體的,君主、政府守法就是執行自身定下的規矩,以此威信方能讓所有人民服從新法,而新法只有得到普遍實施,才能見其成效。后世的王安石對商鞅的評價就是“自古驅民在信誠,一言為重百金輕。今人未可非商鞅,商鞅能令政必行。”

  延續了兩千多年的君/政/法一體驅使人民的格局,被興起西方、波及中華的主張人民民主的革命浪潮徹底顛覆了。在立國理論上,“人民”分離出“全體人民”人格和“個體人民”人格。“全體人民”與“君主”易位,成為主權者和立法者。法令不再出自被廢棄的君主之口,而是出自擬制的全體人民之手、反映全體人民意志。全體人民意志的構成,則是個體人民的代表們通過議事并依照多數決規則作出決策的結果。由于代表們是個體人民行使一人一票投票權自由選舉出來的,每個個體人民——無論貴賤貧富——終究得有當家作主的地位,并得享自由的意志和平等的尊嚴。負責行政的政府也從君/政/法一體中分離出來,政府不再是法令制定者的角色,而是法令的嚴格執行者。政府守法不是“立信立威”以助驅使人民守法,而是履行全體人民意志執行人的應盡職責。個體人民之所以服從政府執法,也不是因為處于被驅使的地位,而是服從自己的意志,尤其是對這種建立在自由、平等基礎上的代議民主過程及其結果的認同。

  在世界范圍內,如此或類似話語組成的立國理論,將個體人民一個個擺在過去供奉神靈和君王的位置,經理性主義、自由主義的啟蒙光照,展現了無比的魅惑。孫中山稱此為“世界潮流”。十九世紀中后期以來,多數國家的基本結構和框架照此搭建,中國概莫能外,盡管總有具體的差異性。由此,法治政府的核心要義就是依照全體人民所立之法辦事,任何違法的政府行徑皆應予以糾正或懲戒,在政府行為合法或侵權與否問題上的爭議,皆有得到公正審查(最經常的是司法審查)的機會,受違法行為侵害之個體人民皆有權獲得合乎正義的救濟。總體上按此要義接受規束的政府,就會被認為是合格的法治政府,也就是可以接受的政府。至于本文開篇提出的“政府能干”問題,也就隱沒在代議民主式法治政府的負責邏輯之中了:政府嚴格守法卻不能干,并非政府之過,而是全體人民所立之法有缺陷,亦即主權者、立法者之過。

  然而,此種理論建構的法治政府,可能從來沒有在現實世界中完整地存在過,最多也只是部分地存在。純粹理論的完整性愈來愈被復雜現實撕裂,不同方向的拉扯,使得實際的政府距離理論核心愈來愈遠。首先,全體人民意志構成論基本是虛幻的。在“投票選舉→代表組織→代表議事→立法決策”的意志傳輸帶上,幾乎每個環節都有阻遏“所有”個體人民意志“有效”進入假設的意志轉化過程的力量。沉默、冷漠或搭便車的選民、沖動而非慎思的選舉偏好、利益代表的比例、議事過程的成本限制、強勢意志的控制性和支配性等,都會使得有些應該得到表達、應該被重視、應該在“全體意志”中有一席之地的利益,被排斥在外。“局外人”效應或“局內弱者”效應,在全體意志形成過程中不同程度和樣態地發生。以人民的名義完成的立法,并不總是體現各方正當利益的合意或妥協。法治政府即便執行這樣的法律,也不見得可以被心口合一地服從接受。

  其次,全體人民意志的完整性、明白性和確切性漸趨困難。代議民主式法治政府的合法性,來源于一絲不茍地執行主權者既定的法律,其隱含的假定在于,法律作為全體意志的表達,是完整無漏洞的、明白無秘密的、確切無含糊的。唯有如此,法治政府在執法時就如電腦運行預設軟件那樣精準無誤,人民則可以預期政府的可能行動,政府與人民之間糾紛的裁決者則容易評判政府行動的合法性。但是,這個假定對代議民主過程寄予了過分的信任,代表們的能力、議事過程的限制和議決事項的棘手性等,使其無法完成這一不可能的使命。隨著工業化、技術化、信息化、網絡化進程的加速,立法規范的設計,更多著眼于“為不可測的未來謀定發展方向或路徑”,而不是著眼于“鞏固已經被經驗確定可欲的秩序”。立法者甚至不能僅僅考慮如何分配利益和協調利益沖突,更需考慮未來可能生成的利益和利益格局。這些設計或考慮的專業性要求,愈加使得人民代表感覺心有余而力不足。于是,立法出現了大量含糊不清的詞語,出現了許多因預料不足而被事后經驗證成的漏洞或矛盾,更多出現了授予政府見機行事的規則制定和執行的裁量權,這種授權有時是“一攬子的”或“空白支票的”。換言之,全體意志/立法決策的具體內容的形成權,已不再由人民代表掌控,而是轉移到原先只是執行者的政府手中。

  與之相應,全體意志/立法決策的缺位、模糊、授權裁量,也給政府與人民之間爭議的裁決帶來難題。代議民主式法治政府的框架之中,行政糾紛裁判者被賦予重要的守衛者角色期待。這種角色之所以被接受,不是因為裁判權高于/優于行政權,而是裁判者以作為全體意志表達的法律為標尺,對政府行為進行合法性評判。若該意志完整、明白和確切,政府行為是否與其一致的判斷,就不是一件難事,裁判和裁判者地位也不會有任何正當性問題。反之,在政府更多地依據立法授權或者模糊立法作出裁量決策的時候,裁判者就失去了立法意志的明確指引,而一旦失去了立法者靠山,其裁判活動就容易“腹背受困”。無論傾向于政府還是個體人民,都會有“裁判者立法”的嫌疑。比起普通刑事、民事案件的裁判者立法,行政爭議裁判者的這種嫌疑更易動搖其正當性。因為,代議民主式法治政府論并沒有提供充分理由證成以下命題,即裁判者立法比政府裁量隱含的規則創制更應被接受。

  最后,代議民主式法治政府的衰微,將原本掩蔽的政府能干問題凸顯出來。代議機構的有心無力或者故意逃避,以及裁判機構的尷尬處境,既讓行政權在國家權力結構之中處于主導地位,同時又把政府推向執政體系責任的中心。如果政府不再是所謂全體意志的執行者,其對規則創制、政策形成的決定性作用成為常態,人民就會對其寄予厚望,若重大決策失敗,人民自然會轉而質疑其是否有能力勝任。這在行政權經歷由小到大的國家是如此,更不用說行政一直占據支配性地位的中國。改革開放三十余年,人民雖然對代表機構、裁判機構屢有詬病,但更多處于輿論風口浪尖、接受如潮批評的還是各級政府及其部門。許多領域出現的嚴重經濟和社會問題,如城鄉差別、貧富懸殊、教育不公平、環境惡化、資源枯竭、食品安全等等,都會主要歸責于政府。而且,在絕大多數語境中,批評者習慣于站在代議民主式法治政府論的立場,或謂立法不完善,或謂政府執法不力,或謂問責制度不健全,似乎循此立場進行諸多努力,這些問題就可以迎刃而解。殊不知,問題的根本癥結不在于政府是否要真正歸位到執行者角色,而在于其是否真正勝任有效應對棘手治理難題的規則和政策生產者的角色。

  三、何謂應責勝任的法治政府

  什么樣的法治政府才是勝任上述角色的呢?如果代議民主式法治政府論的傳統主張,既不能使政府真正受制于人民代表立法,又不能使其真正有能力擔綱新的角色,那么,我們又需期待何種法治政府呢?在嘗試提出應責勝任的法治政府主張之前,有必要以一個共識和一個限定作為前提。共識是,本文所謂的棘手治理難題,基本起因于利益更趨多元化、利益主張和維護更趨積極以及利益沖突更趨激烈。因此,有效應對治理難題并非朝夕之功,并非尋求恒久的唯一正確解決方案,并非一個難題不斷得到解決的減法過程,而是在一個長期無盡的過程之中,努力讓已有的和未來的正當利益得以充分表達和博弈,并在某個時刻達成較為合理的妥協或平衡,并與時俱進地修正這樣的妥協或平衡。

  另外,政府作為法律執行者的角色,并未因其規則和政策生產者角色的崛起或凸顯,而有任何明顯的淡化。在更廣意義上,政府的規則和政策制定也可以被認為是在執行立法者寬泛的授權。然而,為了充分利用有限篇幅,下文的討論主要是針對作為規則和政策制定者的政府,盡管有些元素對于作為狹義的法律執行者的政府而言也是必備的。

  基于以上共識和限定,應責勝任的法治政府至少應具備如下元素:

  1.漸進而適度的代議民主。代議民主并非法治政府本身內含的,卻是法治政府不可或缺的條件。人民代表大會制度仍然是基本的政治制度,代議民主的不足仍然是建設法治國家需要應對的問題。只是,不宜將代議民主的過程樂觀地視為一切政府權力正當性/合法性的唯一來源,不宜將其樂觀地視為形塑法治政府的唯一可靠基礎。對于應責勝任的法治政府而言,可能更為合適的立場是,將其作為重要立法的保留場所,作為政府權力正當性/合法性的來源之一,作為執政體系中有別于政府并由此具備其獨立價值(例如有時會比政府決策過程容納更多的利益考量或中立于政府利益)的規范形成過程,其產生的規范作為政府權力正當性/合法性評判的優位標準。此外,代議民主過程還是反思和檢視政府的規則、政策、決策的重要場所之一。簡言之,代議民主過程無法完全克服前文所提的弊病,故這些定位和功能引領下的制度進步(如提高常委會專職委員比例、稅收立法收回、加強預算民主)是必要的,但不宜過于理想化。

  2.政府組織的合理化。多領域、多層次出現的治理難題以及由此滋生的對各種秩序的需求(如食品藥品安全、電子商務發展等),是政府及其部門難以獨立應付和供給的。應責勝任的法治政府即便沒有來自代議機構的指令,都應該高度關切政府組織的合理打造或重構,并將其作為一個持續的、常新的過程。其中,極為重要的是:(1)積極培育成熟的市場和社會自治,合乎時宜地實現政府抽身或轉身,厘定政府有效邊界;(2)政府部門適時重組;(3)各級政府間的事權、財權合理配置;(4)建立運作有效的部門間、層級政府間以及區域政府間合作協調機制。

  3.精英/專家的汲取和重視。工業化不斷繁殖著社會分工并使其更加細密而又交織,對應的治理任務需要專門知識和經驗。應責勝任的法治政府應當有能力汲取精英和專家,并重視其對治理可能有的貢獻。就此,至少應在三個維度展開:(1)通過公正的選擇機制,吸納有相當專業基礎的人員成為公務員,配以不同的相應職位,拒絕不正當利益輸送在人員選拔上的影響;(2)通過良好的管理制度,使行政人員得以持續獲取專門經驗和知識;(3)通過開放的專家咨詢機制,充分聽取政府所屬專家型行政人員和政府外專家的意見,并輔以完整的專家咨詢記錄制度,為以后可能的規則、政策和決策反思提供材料。

  4.利益的充分有效表達。改革進入“深水區”,要害就在于可能會撼動已經形成的利益格局,對既得利益者構成威脅。例如,與高考錄取分省配額制密切關聯的教育機會平等問題,就涉及大城市新移民/子女對原居民/子女既有優惠的沖擊。因此,應責勝任的法治政府,無論是在其依法有權形成規則、政策和決策的范圍內,還是在為代議民主過程提供政策方案的范圍內,都應當形成一個讓各方利益訴求得到充分有效表達的機制。具體包括:(1)尊重和保障自由的利益表達;(2)通過社會組織管理改革促進利益的組織化,原子化的、散沙化的利益表達既不效率,又難以與組織良好的利益形成均勢;(3)借助行政過程的公眾參與(最好是通過利益組織的參與),形成理性的、辯論的、妥協的利益表達和協商。

  5.規則、政策、決策的共和性。法治政府原則上向人民及其代表負責,而不是向參與行政過程的專家和公眾負責,這給行政首長偏離專家和公眾意見提供了正當性理據。然而,在當下的政府治理過程中,有的利益被充分甚至過分考慮,有的利益則被排斥在外,或者最多只是被聆聽了。有時,為了維護既得利益(利益主體可能包括政府自身、其他組織以及個人),政府甚至阻礙技術和制度的創新。這些都不符合“中華人民共和國”中的“共和”原則。“共和”是一種為了所有人共同利益的政體。盡管判斷具體規則、政策、決策是否符合所有人共同利益,注定是一個爭議叢生的問題,但明顯被某個或某些利益俘獲而罔顧其他正當利益訴求,無疑是與“共和”要求相悖的。為此,應責勝任的法治政府應該在利益充分有效表達的基礎上,(1)通過慎議的方式,考量和權衡各方利益;(2)于其最終形成的規則、政策、決策中體現考量和權衡的過程,尤其應當給予必要的理由說明;(3)排除不正當的部門利益、地方利益、組織利益和個人利益。

  6.政府信息的公開。政府既然在相當程度上扮演規則、政策和重大決策的制定者角色,應對各種復雜的利益分配和協調問題,就應該讓其掌握和形成的信息充分公開,除非確實考慮國家安全、商業秘密和個人隱私的需求。至少有三個理由支撐這樣的公開:第一,“正義不僅要實現,而且要以看得見的方式實現。”其實,對于利益分配和協調的正義與否,總會延伸出誰的正義、何種正義的爭論,但是,是否可以被看見,則是一個相對容易判斷的標準;第二,“陽光是最好的防腐劑”,唯有充分的公開,照顧不正當利益的黑箱、灰箱操作,才更容易被發現,才會形成阻止其再度發生的威懾力量;第三,“充分知情是理性、慎議的基礎”,難以想象,信息的屏蔽或不對稱會有助于形成一個合理的決策。因此,應責勝任的法治政府同時必定是一個透明政府。

  7.開放和權威的反思體系與過程。人無完人,任何個人和組織都會犯錯,政府也不例外。寄希望政府通過的每一項規則、政策和決策都是正確的,都是實現各正當利益最大化或最佳狀態的,顯然是不切實際的,也是苛刻的。更何況,政府議決事項的復雜性和議決過程的局限性并不容易應對,考慮和權衡失當在所難免,不能簡單地稱其為對或錯。應責勝任的法治政府應該不忌諱承認錯誤或失當,關鍵是需要開放和權威的反思體系與過程。已有的憲法監督、規范性文件備案和審查、行政復議、行政訴訟等,都是反思體系和過程的組成部分,進一步努力的方向是更加開放、更加權威。無論如何,反思的目的不是埋怨和指責,而是檢視啟動反思過程的利益主張,是否真地在以往的規則、政策和決策形成過程中被忽略了,是否真地需要一定的調整以更好地協調各方。

  8.賢良、廉潔和負責的行政德性。孟子云:“徒善不足以為政,徒法不足以自行”。在立法者更多將規則和政策具體內容的形成權交付政府的背景下,無論授權出于無奈還是出于習慣,既成事實是政府及其官員有了更大的自由活動空間,有了更大的資源和利益支配權力。由于法律已經不可能精細到告訴官員如何“逢山開路、遇水搭橋”,在模糊寬泛標準或空白支票指引下的行政裁量就要相當程度地仰仗官員的賢良、廉潔和負責。但是,應責勝任的法治政府不應該要求高風亮節和無私奉獻的行政品格。盡管這是值得高度點贊的,卻不屬于普遍倡行且可以行之有效的。賢良、廉潔和負責的行政德性的形成,除了前述精英/專家汲取機制,還可依靠:(1)真正的行政首長政治負責制,政治負責制不同于法律責任、紀律責任、道德責任,其考驗的是行政首長是否能夠在其負責領域回應各方利益訴求并勝任政策官員的角色;(2)勞酬相當且公開透明。付出與回報相匹配,是任何用人制度的核心原則之一。勝任的政策官員享受高薪是其重大政治責任的對價,不僅無可厚非,而且應該堂正施行。一切正當收入及待遇皆應曬于陽光之下;(3)最嚴格的反腐制度。對于任何超出正當利益范圍的腐敗行徑,通過嚴密的制度予以有效預防和懲戒。任何政府若不能有效制止腐敗蔓延,對行政體系、社會風氣形成惡劣影響,勢必不利于其對經濟、社會難題的治理,這是千古不變傳承下來的教訓。

  概而言之,傳統的代議民主式法治政府的理論想象,如果不是完全不合時宜,也是過于簡淺和單薄,而無法適應當今復雜治理的需要。無論在其他發達國家、發展中國家,還是在中國,現實的經濟社會治理都對行政權提出了超越執行者、接近創制者的要求,提出了政府必須應責(accountable)和勝任(competent)的要求。這些要求究竟是什么——特別對中國而言,則有待我們共同去探索、發現和發展。

  作者簡介:沈巋,北京大學法學院教授。

  文章來源:《中國法律評論》,2015年第2期

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