2025年03月13日
星期四
時間：2015-02-28 來源：中國法學網 責任編輯：elite
煙草廣告的立法博弈——廣告法修訂前瞻之三
劉雙舟
在廣告法的修訂中，煙草廣告的存廢問題是所有修訂焦點中爭論最激烈、牽涉面最廣、社會關注度最高的一個熱點問題，也是廣告法修訂草案內容中遭受非議最多地方。本文擬結合廣告法修訂的背景，對我國煙草廣告法律制度的現狀、存在的主要問題、控煙派與反控煙派之間在修訂法律中的立法博弈進行較為全面的分析探討，并就廣告法修訂時應如何對待煙草廣告提出自己觀點和建議。
一、現行煙草廣告法律制度的構架
早在清末民初時期，香煙廣告就已經成為我國商業廣告的主力，艷麗的美女香煙廣告曾是近代中國城市繁華時髦的標志，許多國際品牌獨特的香煙廣告設計幾乎家喻戶曉。吸煙有害健康早已成為國際社會的共識，世界上很多國家都制定有專門的煙草廣告準則，將煙草廣告作為監管的重點。但是我國對于煙草給健康來帶的危害性的認識卻比較晚，導致在很長一段時間內，規范和控制煙草廣告的法律一直處于空白狀態。
政府最早表明控煙態度的是1979年7月22日，衛生部、財政部、農業部、教育部、輕工部五個單位聯合制定，并經國務院批準公布了《關于宣傳吸煙有害與控制吸煙的通知》。“通知”首次表明了我國政府對控制吸煙問題的政策和立場。之后，控制煙草的活動才在我國逐步興起并開始納入法律規范的范疇。1985年10月1日起，全國鐵路禁止在不吸煙車廂內吸煙;1986年，上海市確定每年4月15日為全市“勸阻吸煙日”;1987年6月1日，北京火車站全站禁煙，成為我國第一個無煙車站。
控煙活動催生了有關控制煙草和規范煙草廣告的立法活動。1987年12月1日國務院頒布了《中華人民共和國廣告管理條例》，首次以行政法規的形式規定“禁止利用廣播、電視、報刊為卷煙做廣告”。1990年2月，“中國吸煙與健康協會”成立，審議了《中華人民共和國煙草危害控制法(討論稿)》。1991年國家頒布了《煙草專賣法》，作為一部專門管理煙草制品的法律，規定“卷煙、雪茄煙應當在包裝上表明焦油含量級和‘吸煙有害健康’”。1992年國家工商行政管理局發出《關于堅決制止利用廣播、電視、報紙、期刊刊播煙草廣告的通知》，“通知”重申了“禁止利用廣播、電視、報紙、期刊刊播下列涉及煙草內容的廣告：第一，冠以煙草商標名稱的特約刊播欄(節)目、文藝演出和體育賽事預告等形式的廣告;第二，前述形式的廣告，雖不冠以煙草商標名稱，但在畫面、背景等處顯示煙草產品或其商標，或不含有煙草產品或其商標，但屬于煙草產品的創意廣告;第三，在介紹煙草企業的廣告中，介紹煙草產品或其商標;第四，關于煙草產品獲得榮譽稱號的祝賀廣告”。1994年12月1日，上海市政府制定實施了《上海市公共場所禁止吸煙暫行條例規定》。
1995年2月1日，《中華人民共和國廣告法》正式實施。《廣告法》將煙草廣告作為特殊類型的廣告進行了特別規制，禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊發布煙草廣告。禁止在各類等候室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館等公共場所設置煙草廣煙草廣告中必須標明“吸煙有害健康”。凡是以煙草企業名稱或卷煙商標名稱的名義舉行的贊助廣告活動，必須經省以上工商行政管理機關審查批準。
為了貫徹執行《廣告法》，國家工商行政管理局于1995年12月20日公布了《煙草廣告管理暫行辦法》，明確了煙草廣告的含義和管理范圍，發布標準、審批程序、法律責任。此外，國家工商行政管理局還下發了煙草廣告的有關規范性文件，規定：廣播、電影、電視、報紙、期刊等5種媒介和各類等候室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館等公共場所禁止發布煙草廣告;經過批準可以發布煙草廣告的小型紀念品等,不得出現吸煙形象、未成年人形象，不得出現鼓勵、慫恿吸煙、表示吸煙有利人體健康、解除疲勞、緩解精神緊張的語言文字或畫面。同時，煙草廣告必須標明“吸煙有害健康”的警句。警句必須清晰、易于辨認，所占面積不得少于全部廣告面積的10%。2008年，依據《產品質量法》和《煙草專賣法》，國家煙草專賣局與國家質量檢驗檢疫局聯合發布了《中華人民共和國境內卷煙包裝標識的規定》，對煙草制品包裝和標識做了較為明確的規定。
至此，我國形成了以《廣告法》為核心，以《煙草廣告管理暫行辦法》和《中華人民共和國境內卷煙包裝標識的規定》為主要依據，以國家工商總局針對煙草廣告所做的各種規定為輔助的煙草廣告法律體系。煙草廣告法律體系是龐大、復雜而又相對獨立的法律體系，其組成包括了基本法律、行政法規、部門規章、國家工商行政管理部門的“答復”以及相關法律法規和政策性文件等。
從內容上分析，我國有關煙草廣告的法律規定主要由禁止性規定、命令性規定和行政許可三部分構成。禁止性規定包括：禁止發布煙草廣告的大眾傳播媒介、禁止發布煙草廣告的公共場所、禁止發布煙草廣告的內容。首先，禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊等大眾傳播媒介發布煙草廣告;其次，禁止在候車室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館等公共場所設置煙草廣告;第三，禁止在煙草廣告中出現的內容包括：吸煙形象;未成年人形象;鼓勵、慫恿吸煙的情形;表示吸煙有利于人體健康、解除疲勞、緩解精神緊張的內容;其他違反國家廣告管理的內容。命令性規定指發布煙草廣告時必須履行的法定義務，主要是要求煙草廣告中必須標明“吸煙有害健康”的警語，并且警語必須清晰、易于辨認，所占面積不得少于全部廣告面積的10%。煙草廣告活動必須取得行政許可。在國家禁止范圍之外的媒體或者場所發布煙草廣告，必須經省級以上廣告監督管理機關或者其授權的省轄市廣告監督管理機關的批準;煙草經營者或者被委托人直接向商業服務業的銷售點和居民住所發送煙草廣告，必須經所在地縣級以上廣告監督管理機關的批準。
二、《煙草控制框架公約》及其要求
隨著科學的發展，人們對“吸煙有害健康”的認識逐步加強。世界衛生組織從1969年開始致力于推動全球范圍的控煙工作。1970年5月，第23屆世界衛生大會通過了WHA23.32號決議，較為全面地提出了控煙的具體措施。之后，世界衛生大會陸續就控煙問題通過了多項決議。
(一)《煙草控制框架公約》的制定
1995年5月，第48屆世界衛生大會提出了制定《煙草控制框架公約》的設想，通過了WHA52.18號決議，授權世界衛生組織啟動“公約”制定工作。1996年5月，第49屆世界衛生大會通過了WHA49.17號決議，正式決定制定《煙草控制框架公約》。1999年，第52屆世界衛生大會通過了WHA52.18號決議，決定著手制定《煙草控制框架公約》及相關議定書，同時決定成立由所有成員國參加的政府間談判機構及框架公約組。同年10月，《煙草控制框架公約》第一次工作組會議召開，開始起草公約草案。2002年7月，第一份較為完整的《煙草控制框架公約(草案)》文本出臺并在網上公開。2003年3月1日，歷時4年共6輪的政府間談判結束，《煙草控制框架公約》的制定工作宣告完成。2003年5月21日，在瑞士日內瓦召開的第56屆世界衛生大會上，世界衛生組織192個成員一致通過了WHA56.1號決議，聯合國系統內第一部具有法律約束力的醫藥衛生多邊條約，即《煙草控制框架公約》獲得通過。2004年6月30日，《煙草控制框架公約》結束對外簽署，共計168個國家簽署該公約，涵蓋全球約80%的人口，這是聯合國歷史上受到最廣泛熱誠接受的國際條約。
(二)《煙草控制框架公約》內容
《煙草控制框架公約》由11部分組成，共38條，約14000字。其中與煙草廣告法律制度相關的核心內容主要是：煙草制品的包裝和標簽(第11條)，煙草廣告、促銷和贊助(第13條)，禁止向未成年人銷售煙草(第16條)。
世界各國的實踐經驗表明，有效的健康警語和信息以及其他煙草制品包裝和特別的圖片對警示消費者有直接和明顯的作用，對減少煙草制品的購買量也有一定的效果。基于此，《煙草控制框架公約》在第11條“煙草制品的包裝和標簽”中，對煙草制品的包裝和標簽作出了詳盡規定。要求每一締約方應在本公約對該締約方生效后三年內，根據其國家法律采取和實行有效措施以確保：第一，煙草制品包裝和標簽不得以任何虛假、誤導、欺騙或可能對其特性、健康影響、危害或釋放物產生錯誤印象的手段推銷一種煙草制品，包括直接或間接產生某一煙草制品比其他煙草制品危害小的虛假印象的任何詞語、描述、商標、圖形或任何其他標志。其可包括“低焦油”、“淡味”、“超淡味”或“柔和”等詞語。第二，在煙草制品的每盒和單位包裝及這類制品的任何外部包裝和標簽上帶有說明煙草使用有害后果的健康警語，并可包括其他適宜信息。這些警語和信息：應經國家主管當局批準;應輪換使用;應是大而明確、醒目和清晰的;宜占據主要可見部分的50%或以上，但不應少于30%;可采取或包括圖片或象形圖的形式。第三，除了前述規定的警語外，在煙草制品的每盒和單位包裝及這類制品的任何外部包裝和標簽上，還應包含國家當局所規定的有關煙草制品成分和釋放物的信息。
《煙草控制框架公約》第13條是有關煙草廣告、促銷和贊助的規定，核心是全面禁止煙草廣告、促銷和贊助。第一，各締約方認識到廣泛禁止廣告、促銷和贊助將減少煙草制品的消費。第二，每一締約方應根據其憲法或憲法原則廣泛禁止所有的煙草廣告、促銷和贊助。根據該締約方現有的法律環境和技術手段，其中應包括廣泛禁止源自本國領土的跨國廣告、促銷和贊助。就此，每一締約方在公約對其生效后的五年內，應采取適宜的立法、實施、行政和/或其他措施，并應按第21條的規定相應地進行報告。第三，因其憲法或憲法原則而不能采取廣泛禁止措施的締約方，應限制所有的煙草廣告、促銷和贊助。根據該締約方目前的法律環境和技術手段，應包括限制或廣泛禁止源自其領土并具有跨國影響的廣告、促銷和贊助。就此，每一締約方應采取適宜的立法、實施、行政和/或其他措施并按第21條的規定相應地進行報告。第四，根據其憲法或憲法原則，每一締約方至少應：禁止采用任何虛假、誤導或欺騙或可能對其特性、健康影響、危害或釋放物產生錯誤印象的手段，推銷煙草制品的所有形式的煙草廣告、促銷和贊助;要求所有煙草廣告,并在適當時包括促銷和贊助，帶有健康或其他適宜的警語或信息;限制采用鼓勵公眾購買煙草制品的直接或間接獎勵手段;對于尚未采取廣泛禁止措施的締約方，要求煙草業向有關政府當局披露用于尚未被禁止的廣告、促銷和贊助的開支。根據國家法律,這些政府當局可決定向公眾公開并根據第21條向締約方會議提供這些數字;在五年之內，在廣播、電視、印刷媒介和酌情在其他媒體如因特網上廣泛禁止煙草廣告、促銷和贊助;禁止對國際事件、活動和(或)其參加者的煙草贊助。第五，各締約方應合作發展和促進消除跨國界廣告的必要技術和其他手段。
《煙草控制框架公約》還有一個重要貢獻是對未成年人的特殊保護制度，內容主要體現在“公約”第16條的規定。要求“各締約方在適當的政府級別采取和實施有效的立法、行政措施”禁止向未成年人出售煙草制品。其中與煙草廣告法律制度相關的措施主要體現在：第一，對于直接煙草廣告，“公約”規定應當在所有銷售煙草制品的地方進行清晰醒目的告示，明確不得向未成年人出售煙草。第二，在間接煙草廣告方面，“公約”要求不得將煙草制品的形狀運用到糖果、點心、玩具或其他任何事物上銷售給未成年人，因為這相當于在對未成年人具有吸引力的常接觸的物品上間接進行煙草廣告。第三，對于煙草促銷活動，“公約”規定禁止以自選方式銷售煙草制品，禁止向未成年人免費分發煙草制品。第四，在煙草制品包裝方面，“公約”要求締約方應努力禁止分支或小包裝銷售卷煙，因這種銷售會提高未成年人對此類制品的購買能。
(三)我國加入《煙草控制框架公約》
《煙草控制框架公約》是世界衛生組織通過的第一個具有國際法約束力的全球性公約，也是第一個旨在限制全球煙草和煙草制品的公約。2003年5月，《煙草控制框架公約》通過后，我國政府于當年11月10日在紐約聯合國總部簽署了該“公約”，成為第77個締約國。2005年8月28日，我國第十屆全國人大常委會第十七次會議正式批準了《煙草控制框架公約》。根據《煙草控制框架公約》的規定，自批準之日后的90天起，即從2005年11月26日期，《煙草控制框架公約》在我國正式生效。《煙草控制框架公約》第13條規定，“各締約方應根據其憲法或者憲法原則，在公約對其生效后的5年內，廣泛禁止所有的煙草廣告、促銷和贊助”。根據這一要求，我國最遲應自2011年1月起，履行《煙草控制框架公約》這一國際公約規定的義務，全面禁止所有煙草廣告、促銷和贊助。
三、現行煙草廣告法律制度與國際公約要求的差距
《煙草控制框架公約》在我國正式生效后，對我國煙草廣告法律制度的完善和實施起到了很大的推動作用。《煙草控制框架公約》生效前，我國開展的控煙活動主要依靠公共衛生專家的研究和呼吁，而在《煙草控制框架公約》生效后，控煙活動轉變成為了一項政府行為，全國人大代表和全國政協委員積極提交提案和議案，支持控煙立法，政府有關部門本應積極履約，抵制煙草企業的促銷和贊助活動。但是由于受到利益團體的極力阻撓，《煙草控制框架公約》的要求在我國的全面落實并不順利。我國現行控制煙草廣告的法律制度與《煙草控制框架公約》的要求仍然存在巨大差距。2011年之后，我國并未能夠如期履行《煙草控制框架公約》有關“全面禁止所有煙草廣告、促銷和贊助”這一國際法義務。
(一)煙草制品廣告包裝法律制度方面的差距
為了落實《煙草控制框架公約》關于煙草產品包裝的要求，2008年，國家煙草專賣局與國家質量檢驗檢疫局依據《產品質量法》和《煙草專賣法》，聯合發布了《中華人民共和國境內卷煙包裝標識的規定》，其進步主要體現在三個方面： 第一，增加了健康警語的條款。“規定”要求“卷煙包裝體上應使用中華人民共和國的規范中文漢字和英文印刷健康警語”。警語內容分兩組，第一組是“吸煙有害健康SMOKING IS HARMFUL TO YOUR HEALTH;戒煙可減少對健康的危害QUIT SMOKING REDUCES HEALTH RISK”;第二組是“吸煙有害健康SMOKING IS HARMFUL TO YOUR HEALTH;盡早戒煙有益健康QUIT SMOKING EARLY IS GOOD FOR YOUR HEALTH”。第二，規定了健康警語的使用方法，包括警語的輪換使用、警語的面積、警語的位置等。“規定”要求：健康警語應輪換使用，在市場流通環節中的同一品牌、同一規格、同一包裝、同一條碼的卷煙，其條、盒每年應輪流或同時使用兩組不同健康警語標識，同時使用時不要求條、盒警語一一對應;健康警語應位于卷煙條、盒包裝正面和背面，正面使用中文警語，背面使用對應英文警語;警語區域所占面積不應小于其所在面的30%，底色可采用原商標的底色(紋);盒包裝健康警語應位于其所在面下部，條包裝健康警語應位于其所在面右側。第三，對健康警語提出了“明確、清晰和醒目，易于識別”的要求。規定：中文字體采用黑體字，英文采用Arial Narrow字體，中文字體高度不得小于2.0mm，英文不得大于相應漢字。顏色采用與警語區域底色有一定差異的色組;對于卷煙的國家標準要求，在包裝體應按照要求標注焦油量、煙氣煙堿量及煙氣一氧化碳量等煙氣成分和釋放物的信息，中文字體高度不得小于2.0mm。
《中華人民共和國境內卷煙包裝標識的規定》雖然取得了一些進步，但是與《煙草控制框架公約》的要求相比，我國煙草制品的包裝和標識的法律規定仍然存在較大差距。健康警語的內容、字體與大小、面積、輪換使用等內容仍然不符合《煙草控制框架公約》的要求，主要表現在：第一，新增的兩組健康警語非常簡單且極為相似，內容沒有沖擊力，沒有準確地說明吸食煙草的嚴重危害性，消解了警示標識的警示作用，同“公約”精神背道而馳。第二，對健康警語的面積要求僅達到了“公約”30%的最低標準，而且在國內的煙盒上，正面使用中文警語，背面使用對應英文警語，這導致宣傳面積減小一半，因為中國煙民相當一部分為農民或文化水平較低的群眾，英文警語對他們根本不起作用。第三，字體不得小于2mm，即小6號字，比原來的小5號字還小，字體和背景有一定色差即可，不符合“大而清晰”的要求。第四，警語全部為文字形式，沒有任何一種使用圖片形式，這樣的標準僅勉強達到了“公約”中最低要求，與國外已普遍施行的、使用圖文并茂的大幅彩色警示圖片的做法形成鮮明反差，遠遠落后于世界大多數國家; 第五，除了在卷煙包裝健康警示的形式上存在不足之處之外，我國在警示的輪換數量和頻率上也明顯落后于一般國家。目前，許多國家都規定了數量相對較多的警語。如澳大利亞法律已經規定了該國境內銷售的卷煙包裝使用兩套警告，每套7個，每12個月兩套警告輪換使用。加拿大也有16個警告標簽。巴西作為世界上優質煙葉的第二大出口國和南美最大的煙草消費國，從2008年通過了第三套10個圖片，并于2009年投入使用，要求同時或連續展示警告，警告必須至少每5個月更換一次。 相比之下，我國僅使用兩組簡單的、文字近似雷同的文字警語，每年輪換一次，根本沒有起到煙草警示語的作用。
世界衛生組織《煙草控制框架公約》締約國第三次大會于2008年11月22日在南非舉行，此次會議公布了各國履約的簡報。簡報曾以揶揄的口吻評價了中國的新煙盒：盡管煙盒的正反兩面都印制了煙草警示語，但是這些警示被放置在了煙盒的底部而非上方;警示語的面積只占了整個煙盒面積的30%，并且只有文字而沒有附有警示圖片;其中一面警示語是看不清的英文，一種只為少數中國人所熟悉的語言。從這一評價中，可以窺見我國在煙草制品包裝和標識方面的要求與國際標準的差距。
(二)禁止煙草廣告、促銷和贊助法律制度方面存在的差距
我國在加入《煙草控制框架公約》之后，《廣告法》、《煙草專賣法》、《煙草廣告管理暫行辦法》等與煙草廣告有關的主要法律文件并未進行全面修訂，其結果是，即使在2011年之后，我國也并未按約如期完全禁止煙草廣告，只是對煙草廣告發布的內容和程序做了一些相應的規定。根據《廣告法》和《煙草專賣法》的規定，我國禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊發布煙草廣告;禁止在各類等候室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館等公共場所設路煙草廣告。同時，《煙草廣告管理暫行辦法》規定了特殊類型煙草廣告的審批程序和煙草廣告中不得包含的內容。從這些規定可以看出，我國法律對煙草廣告活動的調整范圍非常狹窄。一方面，未廣泛禁止所有的煙草廣告、贊助和促銷;另一方面，實踐中存在大量的變相煙草廣告。這顯然不符合《煙草控制框架公約》“廣泛禁止所有煙草廣告、促銷和贊助” 的要求，這主要表現在。
在煙草促銷活動方面，我國《關于規范卷煙促銷活動暫行規定》雖然對在中國境內從事的卷煙促銷活動的主體、內容、形式作了規定。但是我國沒有專門對煙草贊助進行規制的法律，相關規定主要零散存在于《廣告法》和《煙草廣告管理暫行辦法》等法律文件之中。第一，根據《廣告法》，煙草經營者通過贊助文藝、體育及其他社會活動發布廣告的，屬于煙草廣告，應當經省、自治區、直轄市或者由其授權的省轄市工商行政管理機關批準。第二，《煙草廣告管理暫行辦法》規定，在各類臨時性廣告經營活動中，凡利用煙草經營者名稱、煙草制品商標為活動冠名、冠杯的，不得通過廣播、電視、電影、報紙、期刊發布帶有冠名、冠杯內容的賽事、演出等廣告。
依據廣告是否直接針對煙草制品，可以將煙草廣告分為直接煙草廣告和變相煙草廣告兩種類型。直接煙草廣告是指“煙草制品生產者或者經營者發布的，含有煙草名稱、標識，煙草制品名稱、商標、包裝、裝潢等內容的廣告。這類廣告明顯涉及煙草制品，比較容易識別和區分。由于法律進行了明確規定，我國目前直接宣傳煙草的廣告，在廣播、電視、電影、報紙、期刊上已經難覓蹤影。變相煙草廣告且相當泛濫。《煙草廣告管理暫行辦法》規定,“禁止利用廣播、電視、電影節目以及報紙、期刊的文章,變相發布煙草廣告”。但是對于什么是變相煙草廣告,現行法律法規并未予以明確界定，這為變相煙草廣告留了很大的施展空間。常見的變相煙草廣告形式主要有：通過新聞報道在電視、包裝、雜志、電臺等媒體上進行企業形象宣傳;利用產品命名宣傳品牌形象，如電視臺欄目冠名、大型活動冠名、公益贊助等到;工商聯手，有機會、有針對性地開展各類中斷促銷;在重點市場、醒目位置的大型戶外廣告宣傳。這些變相煙草廣告的存在，使我國履行《煙草控制框架公約》“廣泛禁止所有煙草廣告、促銷和贊助” 義務的努力大打了折扣。
(三)保護未成年人利益法律制度方面的差距
現行《廣告法》規定，廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康。《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》也均禁止未成年人吸煙，禁止煙民在未成年人面前吸煙，禁止向未成年人出售香煙。《未成年人保護法》規定，禁止向未成年人出售煙酒，經營者應當在顯著位置設置不向未成年人出售煙酒的標志;對難以判明是否已成年的，應當要求其出示身份證件。任何人不得在中小學校、幼兒園、托兒所的教室、寢室、活動室和其他未成年人集中活動的場所吸煙、飲酒。《預防未成年人犯罪法》規定，未成年人的父母或者其他監護人和學校應當教育未成年人不得吸煙、酗酒。《煙草專賣法》也規定，國家和社會加強吸煙危害健康的宣傳教育，禁止或者限制在公共交通工具和公共場所吸煙，勸阻青少年吸煙，禁止中小學生吸煙。
我國青少年吸煙的原因有很多種，其中有很大一部分是受影視劇中的吸煙鏡頭的誤導。為避免電影和電視劇中個別鏡頭誤導社會公眾吸煙，特別是讓未成年人遠離煙草，2009年9月25日，國家廣電總局電視劇司向社會發布了《廣電總局電視劇管理司關于嚴格控制電視劇中吸煙鏡頭的通知》，提出三項要求：第一，電影和電視劇中不得出現煙草的品牌標識和相關內容，及變相的煙草廣告;不得出現在國家明令禁止吸煙及標識禁止吸煙的場所吸煙的鏡頭;不得表現未成年人買煙、吸煙等將煙草與未成年人相聯系的情節，不得出現有未成年人在場的吸煙鏡頭。第二，嚴格控制與煙草相關的情節和鏡頭。嚴格控制以“藝術需要”、“個性化表達”為名出現的吸煙鏡頭，應盡量用其他形式代替以吸煙表現人物心理、現場氛圍的情節;對確因劇情需要出現的吸煙鏡頭，應盡可能縮減吸煙鏡頭的時長和頻率。第三，各省級廣播影視行政部門、中央電視臺、總政宣傳部藝術局要高度重視電影、電視劇控煙對全社會的示范引導作用，切實擔負起管理監督職責，積極向所轄電影、電視劇制作機構倡導無煙電視劇，引導導演、演員不拍攝吸煙鏡頭。
上述法律和相關政策規定，對于保護未成年身心健康起到了一定的積極作用，但是距離《煙草控制框架公約》的要求距離還很大，遠遠未能起到真正保護未成人的作用。除了大量變相煙草廣告的存在以外，現行法律制度還存在著兩大缺陷：一是執法主體不明確，二是法律責任不清楚。比如，根據《未成年人保護法》的規定，向未成年人出售煙酒，或者沒有在顯著位置設置不向未成年人出售煙酒標志的，由主管部門責令改正，依法給予行政處罰。但是法律并沒有明確具體由哪一職能部門來負責執法。由于煙草零售的主管部門既有工商行政部門，還有煙草專賣行政主管部門，導致違法行為出現時往往沒有一個執法部門進行查處。再比如，《預防未成年人犯罪法》規定，任何經營場所不得向未成年人出售煙酒。但是該法并未規定零售經營者向未成年人出售煙草制品的具體法律責任。在這種情況下，其執法效果就可想而知了。
四、煙草廣告法制進程中的博弈
在我國煙草廣告法制建設的進程中，始終存在著控煙派與反控煙派兩種勢力的博弈。主張控煙的一方主要有疾控中心、公共衛生領域的學者和社會各界控煙力量;反控煙一方主要是煙草專賣主管部門、煙草企業及其煙草相關利益集團。雙方的博弈大致可以分為三個階段：2003年我國加入《煙草控制框架公約》之前為第一階段;2003年我國加入《煙草控制框架公約》至2011年前為第二階段;2011年至今為第三階段。
在第一階段，主張立法控制煙草和規范煙草廣告的一方占據了上風，博弈的結果是，我國規制煙草廣告的一系列法律制度的出臺與我國正式加入世界衛生組織《煙草控制框架公約》。這一階段是從上世紀80年代的“控煙運動”開始的。1954年，英國皇家醫學會發表“吸煙與健康”的報告，首次提出吸煙與肺癌有關，吹響了反煙運動的號角。1964年，美國醫政總署根據6000多篇論文，首次提出“吸煙與健康”的報告，結論是：吸煙是一種與疾病和死亡有關的極為重要的因素，需要立即采取措施。1969年，世界衛生組織所屬歐、美委員會通過決議：吸煙嚴重危害人體健康，禁止在世界衛生組織開會的場所吸煙。1980年，世界衛生組織總干事馬勒博士發表了關于本年度世界衛生日確定為戒煙日的談話，號召在全世界范圍內開展“要吸煙，還是要健康，任君選擇”的活動，吸煙和健康被放在了對立的位置。1987年，世界衛生組織總部宣布：將1988年4月7日定為世界無煙日，后來又將每年的5月31日作為當年的世界無煙日。受世界“反煙運動”的影響，我國在上世紀80年代也掀起了控煙運動的第一次高潮。1985年10月1日起，全國鐵路禁止在不吸煙車廂內吸煙。1986年，上海市確定每年4月15日為全市“勸阻吸煙日”。1987年6月1日，北京火車站全站禁煙，成為我國第一個無煙車站。1997年8月，第十屆世界煙草或健康大會在北京召開。在全國控煙運動的推動下，中央和地方先后出臺了一系列法律、法規和規定。1990年2月，“中國吸煙與健康協會”成立，審議了《中華人民共和國煙草危害控制法(討論稿)》。1991年，國家頒布了《煙草專賣法》。1994年10月，上海市政府制定了《上海市公共場所禁止吸煙暫行條例規定》，該《規定》在當年的12月1日起實施。1987年，國務院發布的《廣告管理條例》規定了對煙草廣告的限制條款。1995年2月1日起實行的《中華人民共和國廣告法》，從法律的角度進一步明確了煙草廣告內容及活動準則。1995年12月，國家工商總局頒布了《煙草廣告管理暫行辦法》。這一系列法律文件的出臺，標志著煙草廣告的管理已納入法制管理的軌道。控煙與反控煙的博弈以我國于2003年正式加入世界衛生組織《煙草控制框架公約》告一段落。
在第二階段的博弈中，反控煙派占據了上風。根據《煙草控制框架公約》的要求，我國最遲應當于2011年1月9日開始履行《煙草控制框架公約》有關“全面禁止所有煙草廣告、促銷和贊助”這一國際法義務。但是在煙草企業及其煙草相關利益集團的極力阻撓下，《煙草控制框架公約》的要求在我國并未按時全面落實。在這一階段的博弈中，為了到達阻止《煙草控制框架公約》在我國全面實施的目的，煙草企業及其煙草相關利益集團實施了大量的反控煙活動。早在2002年，國家煙草專賣局就正式立項開始研究針對《煙草控制框架公約》的對策，積極組織研究和撰寫了反“公約”的《WHO對案及對中國煙草影響對策研究》，提出要“抓好對案研究、做好調查研究、搞好信息服務、做好對策研究”。該研究成果被稱為《雙對方案》，于2006年正式成書出版。《雙對方案》是國家煙草專賣局對《煙草控制框架公約》中多項關鍵條款提出的一個有針對性的反控煙方案，其研究成果最終影響和納入了《中華人民共和國境內卷煙包裝標識的規定》。例如，《煙草控制框架公約》要求煙草包裝盒上應采用圖片或象形圖，《雙對方案》則提議不采取圖片或象形圖的形式，《中華人民共和國境內卷煙包裝標識的規定》則明確為不采用圖像;《煙草控制框架公約》提出健康警示的圖像部分應輪換，并顯現多種健康警示與信息，《雙對方案》則建議輪換周期最低為一年，《中華人民共和國境內卷煙包裝標識的規定》雖同意輪換，但沒規定輪換的時間。國家煙草專賣局作為中國政府履行《煙草控制框架公約》的主要成員單位，利用政府的公權力阻礙控煙履約相關政策、法律等出臺和實施，曲解《煙草控制框架公約》公文本，認為“公約”只是“建議”“限制煙草廣告”，否定吸煙危害健康的科學結論，宣稱“在公共場所吸煙”是吸煙者的權利，利用政府的公權力消解控煙政策，公開進行不利于控煙履約的工作和活動。此外，煙草企業及其煙草相關利益集團還采取降焦減害宣傳策略來誤導公眾;通過贊助和促銷等活動以及企業廣告等變相煙草廣告和營銷作用，推動煙草的消費。部分大眾傳播媒體受高額利益的驅使，違法為煙草企業在廣播電臺、電視臺、報刊播放、刊登煙草制品廣告，發布，傳播煙草廣告提供平臺和其他便利條件，起到了推波助瀾的作用。
第三階段是雙方圍繞廣告法的修訂展開的博弈。控煙一方博弈的目的在于利用《廣告法》修訂的機會，全面落實《煙草控制框架公約》的要求，徹底禁止煙草廣告、促銷與贊助。在社會各界強大的全面禁止煙草廣告的呼聲下，反控煙一方有所退縮，但是提出“決戰在終端”的博弈策略，在《廣告法》修訂中，全力堅守“煙草制品專賣點店堂內廣告”這一最后廣告陣地，在《廣告法修訂草案》中為煙草廣告留下余地。在廣告法修訂中，以國家煙草專賣局為代表的反控煙一方提出：煙草企業、煙草制品是合法企業、合法商品，全面禁止煙草廣告，將損害煙草企業經營權，影響消費者辨識合法煙草制品，并可能加劇煙草制品的非法貿易。目前，煙草行業有300多萬煙農，60多萬煙草從業者，540多萬零售商，全面禁止煙草廣告將對煙草行業生計產生不利影響。因此，反對在《廣告法修訂草案》中作出全面禁止煙草廣告的規定;而以衛計委與中國疾病預防控制中心為代表的控煙一方則提出：煙草是人類健康面臨的最大且可以預防的危險因素。對于全面禁止煙草廣告影響財政收入、煙草行業生計的問題，可通過提高煙草稅費、對煙草生計予以替代等方式解決。建議修訂草案明確規定全面禁止煙草廣告。全國人大法律委員會在聽取了雙方意見后，在廣告法修訂草案二審稿中，并未采納控煙派“完全禁止煙草廣告”的意見，而是折中采取了“嚴厲限制，但不絕對禁止”的態度。 規定：除了在煙草制品專賣點的店堂室內可以采取張貼、陳列等形式發布經國務院工商行政管理部門批準的煙草廣告，以及煙草制品生產者向煙草制品銷售者內部發送的經國務院工商行政管理部門批準的煙草制品廣告外，其他任何形式的煙草廣告均被禁止。這事實上意味著這一輪的博弈暫時以控煙派的失利而告終。
五、對廣告法修訂草案相關規定的評述
自國家工商總局2004年開始啟動修訂廣告法的工作以來，在國家工商總局報國務院審議的《廣告法修訂送審稿》、國務院法制辦公布的《廣告法修訂草案征求意見稿》、國務院常務會議討論通過了《中華人民共和國廣告法(修訂草案)》、全國人大常委會初次審議的《中華人民共和國廣告法(修訂草案)》和二次審議的《中華人民共和國廣告法(修訂草案)》等歷次修訂稿中，都對煙草廣告部分做出了相應的修訂。下面就國務院法制辦公布的《廣告法修訂草案征求意見稿》、全國人大常委會初次審議的《中華人民共和國廣告法(修訂草案)》和二次審議的《中華人民共和國廣告法(修訂草案)》中的規定進行簡要介紹和評述。
(一)國務院《廣告法修訂草案征求意見稿》
2014年2月21日，國務院法制辦將《廣告法修訂草案征求意見稿》在網上向全社會公開征求意見。該《廣告法修訂草案征求意見稿》中與煙草廣告有關的主要是有兩個條文，即第20條和第21條。其中，第20條規定，禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物、移動通信網絡、互聯網等媒介和形式發布或者變相發布煙草廣告。禁止在各類等候室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館、圖書館、文化館、博物館、公園等公共場所以及醫院和學校的建筑控制地帶、公共交通工具設置煙草廣告。在前兩款規定以外的其他媒介、場所發布煙草廣告，應當經工商行政管理部門批準。經批準發布的煙草廣告中必須標明“吸煙有害健康。第21條規定，煙草、酒類廣告不得有下列情形：出現吸煙、飲酒形象的;使用未成年人名義、形象的;誘導、慫恿吸煙、飲酒，或者宣傳無節制飲酒的;明示或者暗示吸煙有利于人體健康、解除疲勞、緩解精神緊張，飲酒可以消除緊張和焦慮、增加體力的。
國務院《廣告法修訂草案征求意見稿》與現行《廣告法》相比，進步主要表現在以下四個方面：
第一，增加了禁止發布煙草廣告的媒介和形式。現行《廣告法》禁止發布煙草廣告的媒介包括廣播、電影、電視、報紙和期刊。《廣告法修訂草案征求意見稿》在此基礎上增加了圖書、音像制品、電子出版物、移動通信網絡、互聯網等媒介和形式。同時，由原來單純禁止在這些媒介上發布直接煙草廣告擴大到既禁止發布直接煙草廣告，也禁止發布變相煙草廣告。
第二，增加了禁止發布煙草廣告的場所。現行《廣告法》禁止發布煙草廣告的場所只包括各類等候室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館等公共場所。《廣告法修訂草案征求意見稿》在此基礎上增加了圖書館、文化館、博物館、公園等公共場所以及醫院和學校的建筑控制地帶、公共交通工具。
第三，除保留了煙草廣告中必須標明“吸煙有害健康”的要求外，還明確規定，在上述禁止發布煙草廣告的媒介和場所以外的其他媒介、場所發布煙草廣告，應當經工商行政管理部門批準。
第四，新增加第21條，將《煙草廣告管理暫行條例》中禁止發布煙草廣告的幾種情形納入了《廣告法修訂草案》中。規定煙草廣告不得有四種情形：即出現吸煙、飲酒形象的;使用未成年人名義、形象的;誘導、慫恿吸煙;明示或者暗示吸煙有利于人體健康、解除疲勞、緩解精神緊張。
國務院《廣告法修訂草案征求意見稿》與現行《廣告法》相比雖然有很大進步，但是總體上看，離《煙草控制框架公約》全面禁止煙草廣告的要求還有很大距離。
(二)廣告法修訂草案一審稿
2014年8月25日，《中華人民共和國廣告法(修訂草案)》提交全國人大常委會審議。第十二屆全國人大常委會第十次會議初次審議了《中華人民共和國廣告法(修訂草案)》，之后在中國人大網公布了《中華人民共和國廣告法(修訂草案)》，向社會公開征求意見。這里將這一“征求意見稿”稱為《廣告法修訂草案一審稿》。
《廣告法修訂草案一審稿》中有關煙草廣告的內容仍然是第20條和第21條。其中，第20條規定，禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物、移動通訊網絡、互聯網等大眾傳播媒介和形式發布或者變相發布煙草廣告。禁止在各類等候室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館、圖書館、文化館、博物館、公園等公共場所以及醫院和學校的建筑控制地帶、公共交通工具設置煙草廣告。禁止設置戶外煙草廣告。第21條規定，煙草廣告不得有下列情形：出現吸煙形象的;使用未成年人名義、形象的;誘導、慫恿吸煙的;明示或者暗示吸煙有利于人體健康、解除疲勞、緩解精神緊張的。發布煙草廣告，應當經縣級以上地方工商行政管理部門批準。經批準發布的煙草廣告中應當標明“吸煙有害健康”字樣。
與國務院《廣告法修訂草案征求意見稿》相比，《廣告法修訂草案一審稿》禁止發布煙草廣告的媒介形式沒有發生變化，禁止發布煙草廣告的公共場所也沒有變化。但是具體規定方面還是有變化的。變化主要體現在兩個方面：
第一，將行政許可的內容由第20條移至第21條，并且明確了行政許可的具體機關。國務院《廣告法修訂草案征求意見稿》只是籠統地規定“發布煙草廣告，應當經工商行政管理部門批準”，但是沒有明確由哪一級工商行政管理部門批準。而《廣告法修訂草案一審稿》則明確規定“發布煙草廣告，應當經縣級以上地方工商行政管理部門批準。” 但是早在1996年，國家工商總局修訂的《煙草廣告管理暫行辦法》第5條就規定，在國家禁止范圍以外的媒體或者場所發布煙草廣告，必須經省級以上廣告監督管理機關或者其授權的省轄市廣告監督管理機關批準。可見，《廣告法修訂草案一審稿》規定的批準主體的級別反而降低了。
第二，《廣告法修訂草案一審稿》的進步在于明確“禁止設置戶外煙草廣告。”戶外廣告是指利用戶外場所、空間、設施等發布的廣告。1996年國家工商總局修訂的《煙草廣告管理暫行辦法》第5條規定，在國家禁止范圍以外的媒體或者場所發布煙草廣告，必須經省級以上廣告監督管理機關或者其授權的省轄市廣告監督管理機關批準。按照這一規定，雖然戶外煙草廣告并不在禁止范圍內，但是卻屬于需要審批的范疇。事實上，近幾年來，考慮到吸煙有害健康等問題，國家已經幾乎不再審批戶外煙草廣告了。《廣告法修訂草案一審稿》明確規定禁止設置戶外煙草廣告，應該是以法律的形式對這一事實予以確認，也是一種進步的表現。
(三)廣告法修訂草案二審稿
2014年12月，十二屆全國人大常委會第十二次會議對《中華人民共和國廣告法(修訂草案)》草案進行了第二次審議。2014年12月30日至2015年1月19日，全國人大常委會就該草案二審稿面向社會公開征求意見。我們這里將這一“征求意見稿”稱為《廣告法修訂草案二審稿》。
《廣告法修訂草案二審稿》將“一審稿”中的第20條和第21條內容合并成為第18條，共五款，保留了原來一些內容，同時新增了一些內容。
第一款規定，禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物、移動通信網絡、互聯網等大眾傳播媒介和形式發布或者變相發布煙草廣告。這與《廣告法修訂草案一審稿》第20條的第一款內容完全相同。
第二款規定，禁止在公共場所、醫院和學校的建筑控制地帶、公共交通工具設置煙草廣告。禁止設置戶外煙草廣告、櫥窗煙草廣告。這與《廣告法修訂草案一審稿》第20條的第二款的內容相比有兩個顯著變化：一是增加了禁止“櫥窗煙草廣告”;二是對禁止發布煙草廣告的公共場所不再采用“各類等候室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館、圖書館、文化館、公園”這樣的列舉方式，而是直接規定為“公共場所”。這樣就將所有“公共場所”全部納入禁止發布煙草廣告的范圍，不留例外。
第三款和第四款為新增內容。第三款要求“煙草制品生產者或者經營者發布的遷址、更名、招聘等啟事中，不得含有煙草制品名稱、商標、包裝、裝潢及類似內容。”第四款要求“其他商品或者服務的廣告、公益廣告中，不得含有煙草制品名稱、商標、包裝、裝潢以及類似內容。”這兩款的內容均源自1996年國家工商行政管理局修訂的《煙草廣告管理暫行辦法》第9條的規定。
第五款規定，在本條第一款、第二款規定之外發布煙草廣告的，應當經國務院工商行管理部門批準，并符合下列要求：不得出現吸煙形象;不得誘導、慫恿吸煙;不得明示或者暗示吸煙有利于人體健康、解除疲勞、緩解精神緊張;不得使用低焦油含量、低危害等用語;廣告中影響顯著表明“吸煙有害健康”。與《廣告法修訂草案一審稿》相比有四個顯著變化：一是不再將煙草廣告與酒類廣告放在一起，而是單獨拿出來進行規定;二是把批準煙草廣告的權限從縣級工商行政管理部門提到國務院工商行政管理部門;三是在對煙草廣告的限制要求中增加了禁止低焦油含量和低危害用語的規定;四是強調在廣告中應當“顯著”標明“吸煙有害健康”。
全國人大法律委員會認為修改過的《廣告法修訂草案二審稿》，“除了在煙草制品專賣點的店堂室內可以采取張貼、陳列等形式發布經國務院工商行政管理部門批準的煙草廣告，以及煙草制品生產者向煙草制品銷售者內部發送的經國務院工商行政管理部門批準的煙草制品廣告外，其他任何形式的煙草廣告均被禁止”。表面上看起來，《廣告法修訂草案二審稿》已經將煙草廣告的空間壓縮到最小范圍，但是這種“為煙草廣告留下余地”的做法仍然不符合世界衛生組織《煙草控制框架公約》的要求，因此遭到社會各界主張控煙人士的強烈不滿。
六、對煙草廣告法律制度修訂的建議
筆者主張認真履行《煙草控制框架公約》的義務，在修訂后的《廣告法》第二章“廣告內容準則”中，明確規定“禁止發布或變相發布煙草廣告”，全面廣泛地禁止煙草廣告、促銷和贊助。理由主要有以下三個：
第一，公民的健康高于一切。吸煙有害健康，這已是全世界的共識。根據全國人大法律委員會“關于《廣告法(修訂草案)》修改情況的匯報”，在全國人大常委會的審議中有兩種意見:“一種意見認為，為了保護人民健康、預防青少年吸煙，應當完全禁止煙草廣告;另一種意見認為，修訂草案的規定已經國務院有關方面反復研究論證，不宜完全禁止。”法律委員會經研究，建議對煙草廣告作出更為嚴格的限制，而不是全面禁止。這里只籠統地說“修訂草案的規定已經國務院有關方面反復研究論證，不宜完全禁止”，但并沒有說明“不宜完全禁止”的具體理由到底是什么。其實，以國家煙草專賣局為代表的反控煙派長期以來堅持的理由無非就是“煙草企業、煙草制品是合法企業、合法商品，全面禁止煙草廣告，將損害煙草企業經營權，影響消費者辨識合法煙草制品，并可能加劇煙草制品的非法貿易。目前，煙草行業有300多萬煙農，60多萬煙草從業者，540多萬零售商，全面禁止煙草廣告將對煙草行業生計產生不利影響。”但是，無論什么理由，都不能以犧牲國民的健康為代價，不應將行業利益或國家財政稅收凌駕于公民健康權之上。
第二，中國作為一個大國，應當認真履行國際法義務，兌現向世界作出的莊嚴承諾。《煙草控制框架公約》2006年1月在我國正式生效，5年緩沖期早已屆滿。但是按照“公約”的控制指標，我國控煙履約的績效綜合得分僅為37.3分，排在簽約國的最后幾名。按照《煙草控制框架公約》的要求，我國應當于2011年1月開始全面禁止煙草廣告、促銷和贊助。為達到《煙草控制框架公約》的目標，2008年4月，世界衛生組織煙草控制框架公約締約方在其會議上專門通過了《為實施公約第13條擬定準則 (FCTC/COP/3/9)》，該“準則”為消除煙草廣告、促銷和贊助的任何其他措施提出了詳細的切實可行的方案。作為《煙草控制框架公約》締約方和一個負責任的大國，我國在制定、修改國內法律法規時，應當以該國際公約為依據，切實履行職責。
第三，廣告法為煙草廣告留下“余地”的做法將貽害無窮。表面上看，除了在煙草制品專賣點的店堂室內可以采取張貼、陳列等形式發布經國務院工商行政管理部門批準的煙草廣告，以及煙草制品生產者向煙草制品銷售者內部發送的經國務院工商行政管理部門批準的煙草制品廣告外，其他任何形式的煙草廣告均被禁止。其實不然。一方面，我國的煙草零售攤點數量龐大且星羅棋布。據媒體報道，2013年，全國卷煙零售戶就已達540萬個。僅煙草制品專賣點的煙草廣告對未成年人的影響就無法估量。另一方面，由于《廣告法(修訂草案)》并未對“變相廣告”的含義和范圍進行界定，也未禁止以一般印刷品作為載體的廣告形式，這必將導致各種“變相煙草廣告”的泛濫。所謂的“嚴格限制煙草廣告”的努力也將付之東流。
總之，全面禁止煙草廣告是人心所向。廣告法的修訂應當順應歷史潮流，通過全面禁止，一勞永逸地解決煙草廣告可能給社會帶來的負面影響。
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