2025年03月13日
星期四
時間：2015-11-08 來源：中國法學網 責任編輯：elite
時間：2015年5月24日；地點：中南財經政法大學文泓樓報告廳
主講人：孫憲忠教授；主持人：溫世揚教授
溫世揚教授：各位同學晚上好，中南財經政法大學今天請到一位珍貴的客人，大家應該都很熟悉，就是孫憲忠老師。孫老師多次來到我校，來到法學院，給同學們做過講座。他是我國著名的民法學家，他的主要身份是全國人大代表、中國民法學研究會常務副會長、中國社會科學院歐洲聯盟法研究中心主任，這是我現在記得的主要身份，如果要是介紹他的全部身份，估計還需要五到十分鐘，此處就省略掉(笑)。孫老師這次來是因為明天的一個學術活動，因而我們趁此機會請他再給我們做一次講座。原定的講座題目是《所有權的歷史發展》，關于此問題孫老師有很深的研究，我此前也聽過孫老師的報告，很受啟發。但是今天白天跟孫老師交流的時候，談到所有權的歷史發展固然很重要，但是這個題目不是特別大，希望孫老師能夠講一個更宏大的問題。什么是更宏大的問題呢，大家可能想到了，那就是我國立法機關最近已經啟動了民法典編纂的工作，而孫老師又是直接參與這項工作的專家。所以今天就講座的題目做了一個調整，請孫老師給我們講《民法典編纂的若干問題》，現在以熱烈的掌聲歡迎孫老師。
孫憲忠教授：尊敬的溫世揚教授，各位老師、各位同學大家晚上好。首先對講座的題目更換給大家表示抱歉，昨天溫老師跟我談過，今天學校的其他老師也談到，希望今天跟各位交流一下關于我國現在民法典尤其是民法總則編制中的一些問題的思考。民法典的編纂，到現在正在開始做的民法總則的編纂，應該是中國法學界目前來講最大的一個事情，從我們民法學界來講，應該毫無爭議的是最大的一個事情，從整個法治研究、法學研究來講，也應該是最大的事情之一。
我們民法學界過去常常給別人講民法的重要價值，用拿破侖的一段話給別人做宣傳。大家都知道拿破侖是著名的政治家、軍事家，但是拿破侖自己認為他打仗、當皇帝、在法蘭西執政等都不算是太大和有意義的事情，他真正做的有價值的事情是頒布了民法典。為什么在他看來頒布民法典是特別有價值的事情，其實我們從歷史的角度來看，從民法的基本科學性來看，我們就能明白這個道理。民法改造社會和推動社會進步，把法思想變成法律上一個個的規范，用一個個的規范組成大的規范群體，用整個大的規范群體規范和引導社會上每一個人的行為，用這種法律科學性的方法就改造了整個社會，推動了整個社會革命性的發展和進步。所以在《法國民法典》頒布之前，法國其實是一個貧窮落后的國家，相比較英國，這個經過工業革命而且在當時蓬勃發展的世界上的超級大國，法國簡直是一個力量弱小和落后的國家。但是在《法國民法典》頒布以后，法國也成為世界上的霸主，成為世界上僅次于英國，最有話語權的國家之一，當時在美國獨立前后，英國發揮著很大的作用，而法國支持美國人搞獨立，跟英國人對著干。民法的作用其實就在于此，它通過一個一個的法律規范，規范一個人一個人的行為，然后使整個社會從本質上改進，這是民法科學性的體現，我們國家制定民法典，它的功能也就在于此。
我國這次制定民法典，從新中國的發展來說，它已經是第五次了。前三次就不多說了，跟我和溫老師法學成長過程中密切相關的是制定《民法通則》的過程，制定《民法通則》是第三次民法典編纂的延續。當時民法典沒有編制出來，因為當時我國經濟體制改革才剛剛開始，從民法角度來講，一些重大問題沒有解決，其中一個最基本的問題就是民法社會本身還沒有建立，當時整個社會是公權社會。你們年紀輕可能不知道，八十年代初的時候年輕人結婚訂婚要跟組織匯報，結婚要得到組織的批準，一個對國家經濟、國計民生有重大意義的民法上的行為，比如訂立合同、成立經濟組織等在當時都被認為具有國家意義上的行為，所以都必須經過組織的批準，因此民法上的社會意思自治的空間非常的狹小，可以說沒有民法社會。所以當時《民法通則》的頒布已經是一個劃時代的非常重大的貢獻，整體來講，是非常的不容易。現在來看，1986年《民法通則》的頒布到現在已經好幾十年，將近三十年過去，1992年我國開始建立社會主義市場經濟體制，在市場經濟體制下，民法的建立所需要的最重大的社會基礎得以形成，即民法社會形成。在市場體制下，強調人人平等，強調人的意思自治發揮的作用，而不是強調國家控制力發揮的作用，民法上的人成為真正的民法人了，民法上的意思自治能夠得以實現，法律責任能夠按照民法上的責任方式來承擔了，這時才真正存在了民法編制的基礎。到2002年，我國當時有一次比較大的民法立法行為，這是第四次民法典初期編制的行為，當時全國人大法工委向社會公布中國民法典草案，但是當時的民法典草案做的相當不好，相當不成熟。因為立法一方面是一個政治性的行為，另一方面還要講究技術、科學性，如果僅僅只是說表現政治上口號和政治上愿望的話，就會把法典變成政治口號的集合，這實際上不是一個法典了，所以2002年的立法也沒有成功。
去年中共十八屆四中全會決議提出完善社會主義市場經濟法律體系，編纂中國民法典，在中國通過中共中央的文件明確提出“民法典”和“編纂民法典”這個詞，在中國共產黨的歷史上是第一次，自此，民法典編制的工作開始了。去年年底，中共中央辦公廳、國務院辦公廳作出一項決定，即《關于貫徹落實黨的十八屆四中全會各項決議的具體措施規定》，全文大概七十多條，其中第三十四條寫到，編制中國民法典負責單位是全國人大常委會法工委，協辦單位有最高人民法院、最高人民檢察院、國務院法制辦、中國社會科學院和中國法學會。按照中辦的決定，全國人大常委會法工委就在2015年3月20日，兩會剛剛結束之后，正式成立“中國民法典編纂工作小組”，現在編纂民法典的工作組織形式叫做“中國民法典編纂工作小組”。在當時參加的時候，也宣布有一些專家成員將參加。當天主要是王利明教授和我。后來決定邀請中國民法學會的副會長作為專家成員。中國社會科學院是獨立的協辦單位之一。參加工作的課題組以前由梁慧星教授負責，現在由我負責。梁慧星教授以前也是全國人大代表，以前也提出制定民法典的議案，后來也提出民法典編纂的學者建議稿。學者建議稿從2003年到2013年經過十幾年的編纂，后來出版了9卷本的大書，在2014年作為中國社會科學院的重大科研成果向社會發布。我自己從2013年作了人大代表之后，連續三年提出民法典編纂的問題。我在2013年和2014年人代會提出的議案的名稱就是“修訂民法通則為民法總則，整合民法立法體系為民法典”。這個議案可能有些老師和同學不太清楚，立法議案在形式上有著嚴格的要求，不能只是一些想法，要有一些積極的建設性的結論，必須要附有比較細致的立法方案。所以這兩年我在這里面都設計有比較細致的立法方案。后來的十八大四中全會已經接受了我們的議案，我提出的議案就是關于民法總則編制體例的議案。2013年、2014年我提出的議案的基本設想就是把民法典編制的工作大體分為兩步走，首先就是把民法通則修改為民法總則，然后把其他的現有的民商法體系整合為民法典。現在中央的決定跟我自己提的議案大體上應該是符合的。社科院的課題組并不是說只是社科院自己的學者參加，尤其是我自己做課題組負責人后，也吸收了北京大學、清華大學、中山大學、四川大學、北京航空航天大學、中國政法大學、中南財經政法大學、西南政法大學、華東政法大學、西北政法大學等等全國主要的一些大學的法學專家。在3月31日，民法典編制工作又再次開會，確定民法典編制工作的具體方法。當時就宣布民法典編纂分為兩步走，先是制定民法總則。關于民法總則，我提了一個基本方案，王利明教授也提出了一個基本方案，但他還是希望能先完成人格權法的立法，但我提出了一個民法總則的細致的設想。總的來講，立法的工作已經開始。最高法院的課題組在3月31號也提出了立法的構想，法學會大概是4月十幾號成立以后，時間不長就發布了自己有關立法的細致的總則建議稿。實際上這不可能是在幾天就編制一個好幾百條的建議稿，顯然是以前的建議稿。我們的方案，是在梁慧星教授以前的方案上推進的。梁老師以前有自己的想法，我也有我自己的想法，梁老師的想法有他的優點，但也有在我看來是缺點的地方。我認為編制民法典應該先有問題意識，先對可能涉及到的重點、難點問題進行研究，等我們扎扎實實的把問題研究透了之后再提出我自己的方案。我不想那么著急，不要給人留下一個太草率的印象，不希望為了制定民法典而制定民法典，而且主張通過制定民法典來解決問題。現在我們課題組開了幾次會，我待會也把我們課題組研究的問題和設想給大家匯報一些，這是我今天談的第一個方面的內容，也就是民法法典立法上的大概上的情形以及民法總則的大概情形。
我覺著呢，今天要談的第二個問題，就是編纂民法典，尤其是民法總則編要解決的幾個比較大的問題。我們現在編制民法典和民法總則，肯定要有問題意識。這是個中國問題、現實問題，而且是個重大問題。中國問題、現實問題不用說，重大問題在于民法典對于法制建設是一個非常重要的組成部分。體系和制度的設計應該是為了滿足中國法治建設中民事法律立法的重大需要。那是不是說我們立法的方案都能做到這一點，能夠看到中國的問題并提出解決問題的方案呢?從我自己目前所看到的學者以及官方所頒布的立法方案來看，我的看法是很多問題看到了，但也有很多問題沒有看到。比如說我現在看到的方案，除了梁慧星教授主編的社科院的方案外，以前還有人民大學的王利明教授主編的方案，中國政法大學柳經緯教授主編的方案，還是有徐國棟教授主編的方案，就是所謂的綠色民法典方案，我聽說法學界還有其他學者的版本。此外還有一個官方的版本，就是2002年全國人大法工委頒布的民法典征求意見稿，這里面有個總則編。民法總則有學者的、也有官方的曾經的征求意見稿，他們都看到了一些問題，但也有一些問題是沒有看到的。我在這里講的話，我提的議案就是編纂民法通則為民法總則，我的基本看法就是官方和學者的版本都有一個普遍的問題，多多少少都有些脫離實際。現在編制民法典的大背景，它是中國已經有系統性的民法立法的情況下的法典化的問題，跟歷史上的法國民法典或德國民法典的民法法典化的時代是不一樣的。因為這個背景不一樣，就造成很多問題，立法所要規范的群體不一樣。我們都知道從17世紀到19世紀在歐洲，有一個民法法典化的運動，針對這個我也寫過東西，大家有興趣可以去看一下。民法法典化的基本出發點是受到啟蒙思想運動的影響。在人民主權這種法律價值的主導下，想辦法解決公共權力和民眾權利之間的矛盾和沖突的問題。所以民法法典化是保護民權的一個措施。用英語來說就比較清楚。羅馬法時代，人們就看到社會上的法權現象比較清楚，歸根結底就是public power與private right之間的矛盾。后來在啟蒙時代，人們就利用羅馬法的思想，來闡述這個社會中法權運動的思想。提出在人民主權的思想下，人民是國家的主人，也是法律正當性的淵源，也是權力的淵源，可是呢，恰恰是人民的權利容易受到侵害，而且是最容易受到public power侵害。所以解決保護民權最切實際的一個方法，在啟蒙思想運動中最切實的一個考慮就是首先制定憲法，再就是將民權編制成一個大法典。民法法典化運動就是這樣產生的，民法法典化運動的全部設想就是把全部的民事權利制造成為一個大法典。這個方法的目的就是限制法官、皇帝濫用司法權，限制國家的public power損害民事權利的種種可能，目標就是將這種可能性壓縮到極端。
另外同時還面臨較大的一個問題就是歐洲的民族國家問題。因為歐洲早先就是信教的國家，與我國的皇帝是不一樣的，皇帝、國王是上帝的仆從，所以國王加冕時都由羅馬教皇去授予皇冠，表示皇權、王權都來源于神的授予。所以后來民族獨立運動中就形成了反抗神權的思想，并企圖在世俗社會中尋求統治的淵源。這個運動不是從神的統治權中找到統治權的根源，而是從世俗權利中找到統治的淵源。所以啟蒙運動中提出民權、契約、社會契約等理論就支持了王權理論。他們就希望借助民法典以實現其對民眾的承諾。民法典就能將當時人們對權利的希望一覽無遺地全部規定下來，達到保護民權的效果。當然國家統治也有從習慣走向文明的一個過程，他們通過立法來擺脫習慣法的影響。然而制定法律條文，制定法律就是脫離習慣法的最好方法，所以《法國民法典》、《德國民法典》、《意大利的民法典》都是這樣一種立法的結果。
可現在我們的國家，尤其是在當今中國需要制定民法典的情形和上述所講的情形不一樣。大家想一想，若現在我們編纂民法典，將我們所有的民法規范一覽無遺地寫下來，是否可能?這就是我們國家面臨的最現實的問題，很顯然這是不可能的。所以本次立法過程中，我提出民法群體和民法大群體的概念。現在我們國家的民法大群體中有三個小群體：一是傳統民法的固有群體，主要包括債權法、物權法等傳統民法典規定的范疇，像《德國民法典》規定的物權、債權、親屬、繼承等領域，這些都屬于民法固有法的群體。二是過去我們稱之為民法特別法的群體，主要是商事法律，包括公司法，破產法，票據法、商法人、商行為法、商責任法等等這樣一個大的群體。在這樣一些特別法的群體中間，近些年來知識產權法異軍突起、發展迅猛。知識產權法作為民法的一個重要部分，是異常活躍，也很有價值的一個民法群體。所以商事法本來就是一個群體，而知識產權法又是一個新的群體。第三個民法群體，有的人并不承認它是一個民事法律群體，但實際上它也是一個獨立的民事法律群體。近些年來，尤其是上個世紀二次世界大戰以后，由于土地、礦藏、森林等一方面有開發的問題，一方面也有生態保護的問題，還有環境的問題，所以在這個領域當中產生了一些和行政關系有密切關聯，但同時也是解決民事特別關系法律規范的一個群體。像我們大家知道的土地法律、礦藏法律、森林法律、環境保護法律等等。在我們中國，我們一般將這類法律稱之為《經濟法》。我們應認識到，這些法律中所涉及的權利歸根結底都是民法上的權利，包括土地的所有權，森林的所有權，林權、礦權、水權等等，這些其實都是民法上的權利。而且要解決權利保護的方法也就是權利救濟，也還是適用民法上侵權法上的規則，以達到權利保護的目的。只不過在這個領域當中有一些國家控制，甚至還有一些權利轉讓、消滅的一些特別方法。但不管怎么說，這些領域的基本規則都是民法的，所以我們把它叫做民法特別法也不為過。但是我們當中有些人不這樣認為，依舊稱這些法律為經濟法。不管怎么說，有些基本的規則是應當適用民法的。
在這樣的情況下，我們就要看到，實際上在傳統民法典固有知識體系之外，我們現在又面臨一個非常大的群體，就是以上群體的法律體系。如果想要將這些法律都寫到民法典之中是不可能的。這樣的話會使得民法典內容繁雜，而且有部分內容的基本構成是不一樣的。民法規則中間體現的是一個社會生活的基本規則，而有些方面是特別領域的，并不是每一個人都參與。比如婚姻法，財產所有權會涉及到每一個人，但是商事法律關系、知識產權法律關系就不是每個人都會參加。從這個角度去想，我們必須要承認，在民法的基本規范之外，還要有一個大的特別法的規范，所以我們必須要認識到這樣一個問題：哪些法律應該寫到民法典當中?尤其是哪些法律應該寫到民法總則之中?這是我們要好好研究的問題。另外我們需要考慮的是，那些我們沒有寫到民法典中的規則與我們民法典是什么關系?這個問題又應該如何解決?過去在歷史上，我們承認特別法的規則，但是我們知道其中存在一個基本法和特別法的規則問題。其中基本法是一大塊，特別法是一小塊。特別法優先適用，特別法不能適用的地方，特別法沒有規定的地方，要適用基本法律規定。特別法規定的并不多，在過去特別法主要是商法。
過去即使是搞大民法典的時代，有些國家搞民商合一，有些國家搞民商分離，商法也并不是都寫在民法典之中的，有些法律沒有寫在民法典之中。但是現在我們現實中就形成了一種新常態，有些法律根本就不能寫到民法典當中。當有些法律寫不進來，我們又必須要解決這個問題時，我們就必須認識到這些問題在本質上是屬于民法問題，應當適用民法上權利和責任的規則。因為最后要解決一個法律適用的問題，特別法適用不足夠的情況下，民法是解決法律適用的一個最終手段問題。所以，從現在來講我們要研究，從而解決這個問題。而解決這個問題的方法，有些國家的法律當中寫到了關于法律關系的適用，比如《瑞士民法典》，其中第一條談到法律關系的適用問題，實際上包含了特別法和基本法如何適用的規則。這是法律規則首先需要解決的基本問題，而《瑞士民法典》首先把基本問題給解決了。可是有些國家沒有寫，其是停留在民法學說之中，也就是將一般法和特別法的適用關系放在學說當中來解決。不過這種做法我們可不可取呢?我們的立法對它是什么態度呢?從這點就可以回到我剛剛給大家講到的各個立法方案。不論是中國社會科學院以前的方案，還是人民大學的方案，還是全國人大2002年總的民法典方案，都沒有提出過這個問題。由于根本沒有注意到這個問題，因此就更沒有解決這個問題的方案。在我看來這就是一個很明顯的缺陷。
這是中國現在的立法問題，我們的立法并不是從頭做起。其實在我們制定民法典時我們已經有了一個大的法律群體，而這個大的法律群體與我們編纂民法典之間的關系問題，這是我們首先要解決的問題。所以我想要實事求是地考慮中國立法的發展，我們就需要解決這個問題。我在之前全國人大開會中提到過我的想法是：首先我們要意識到這個問題的存在，其次要解決這個問題。我提出的解決方案是：從民事權利這個方面入手，從一般法上的權利和特別法上的權利入手。我認為在民法中尤其是在民法總則里應該寫一個關于權利的一般規則。民法上所有的權利從權利取得一直到責任承擔，它都有一個基本的邏輯，可是過去我們沒有把它在民法上凸顯出來。所以我提議在民法總則中加這么一章，就是權利義務的一般規則，一會兒我會在后面提到。權利和權利的關系要搞清楚，權利與義務之間的邏輯關系也應該搞清楚。通過權利的分類，我們就可以看出來商法是屬于什么類型、知識產權是屬于什么類型，它就跟民法上的權利建立一個自然邏輯。這樣，民法上的一般規則，也就能輻射到特別法之中。我是采取這樣的做法。在全國人大，一些學者與領導不太同意，我有一些自己的想法，這些人覺得我這樣的想法太過學理化、太過德國化。他們認為民法上的權利分類，分不了那么多類型。無非就是財產權、物權，他們認為是這樣的劃分。這種想法就是認為權利有特別的規則，而沒有基礎抽象的規則，不能在總則中做規定。包括一些民法教授也是這樣認為的。在我來看，這就需要民法知識的進一步跟進了。我想在座的看過一些我寫的書，比如民法總論，你們就能看到民法上的權利、義務還是有一些基本的規則的。而不僅僅是物權、債權的分類。在我看來，權利應該有進一步的分類，債權、物權之上應該還有一些一般規則，這些規則能夠輻射或者反射到民法基本權利的劃分，而且能建立它們之間的邏輯關系。我們不僅要在法律上做權利的劃分，還要通過這種劃分看到權利與權利之間的邏輯關系。過去一些老師沒有想到這點，認為分類很簡單，就是物權和債權的劃分，民法怎么能就是物權和債權的劃分呢?這樣的想法是比較原始的。
我再簡單說一下，我這個立法方案公布之后，網上把這些東西掛出來，昨天有學者批評我，也不是學者，是一個法院的副院長，重點批評我，捎帶批評徐國棟，沒有批評其他人。他認為社科院提出要制定民法典，那為什么不規定知識產權呢?這是民法上很重要的權利啊，怎么能不規定進去呢?你們怎么能強調這個體系是科學的呢?實事求是的說，知識產權肯定沒有辦法規定到民法典之中的。它是民法的組成部分，它必須要與民法典之間存在邏輯關系。這就是我們要解決的問題，不是說不寫入民法典就不是民法的內容了。這點我們要堅持，但是，目前情況下，不是所有的民事權利都能寫到民法典之中。但是我們民法的理論研究任務加重了，就是要把其中的道理講清楚。現在那種一覽無遺、超大民法典的做法我們實在是做不到。這是第一點。是我今天想講的民法中比較大的第一點難題。怎么操作?如何寫到法律里頭?爭議就很大。
從民法典的本身體系來看，它有一個科學化、體系化的基本認識問題。民法的固有規范中有一個體系化的認識問題。比如說，我們編民法典，就必須認真解決這個問題。民法典在法律上是一個體系，而這個體系中間有一個統帥，這個統帥就是民法總則。其他分則就是體現了統帥與被統帥之間的關系。現在我們編寫的就是民法總則部分，這是我們邁出的第一步。可是我們寫第一步的時候就要想到第二步怎么寫，這兩個部分是不能脫離的。剛才我們在這兒吃飯，老師也是要吃飯的。我與陳小君校長他們的看法都是差不多的。我們走第一步就要想到第二步，不能說單獨只考慮民法總則。即使我們要編的是一個小的民法典，現在我們考慮民法典的固有范疇，最少都要2000多條。梁慧星教授寫的方案就是2000零幾條，這個條文數量是強大的，不能是一麻袋裝的，它必須要有規范。在這里，我們必須堅持民法學說的基本內容，首先我們要堅持法律條文的規范制作技術。法律上的規范，必須要包含權利和義務的內容，而且權利和義務的內容必須是具體的，即相互聯系又相互區分的一個法律規范整體。所以，一些朋友也看到報紙上對我的采訪。我一個基本的提法就是，民法典的內容不能用政治課來替代，不能像過去一樣，法律的科學性被政治口號所替代。
民法總則和民法典的科學性，就是通過一個個具體的法律規范來承載社會法思想，它不是一個像口號一般，把社會進步的法思想寫在墻上，恰恰相反，它是要規定在具體的法律規范之中，而后通過一個一個人的行為與規范，來推進社會的進步，這就是民法的科學性。所以它必須有明確的權利義務，而且權利義務應當是既有聯系又互相分割的。這是我們要說的第一點。
第二點是民法上的權利義務規范，要么是行為規范，要么是裁判規范。民法上的裁判制作的技術必須要從行為規范或裁判規范的角度來加以深刻理解。所謂行為規范，就是指引導人們如何去從事某種關于權利義務的變動的規范，引導人們的行為去發生權利義務的變動，婚姻法中的規范、合同法中的規范，都是引導人們如何通過行為產生、變動、消滅權利義務。像物權、侵權法的規范就是裁判規范，我們要明確權利歸屬，我們通過法律上與事實上的依據來確定權利到底是誰的，權利受侵害時如何救濟，這些就屬于裁判規范。必須要有行為規范與裁判規范的內容，這些內容要逐步的類型化，不能互相被替代。這就是法學人與非法學人之間思考的最大區別。有些人提出悼念權啊、親吻權啊、擁抱權啊，簡單講無非就是人的精神上的一個感受。有沒有必要把它搞成一個權利，無非就是法律上的人身利益的侵害，在法律上確認有加害人、加害行為、加害行為與加害結果之間的因果關系，我們確定這個就足夠了。沒有必要去規定：第一條人有親吻權、第二條人有擁抱權。這是毫無價值的東西，且達不到我們行為規范與裁判規范的預想結果，大家想想是不是這個道理。現在，我們要認識到，民法的規范已經是一個比較成熟的規范，而且形成了比較良好的邏輯，這個邏輯在德國已經比較成熟了。現在我們有一些人，有一些想法，實際上他就是想另行創造法律規范、一個大的法律群體，但這種設想基本上是沒有價值的。可能會有一些小的意義，但是沒有大的價值。于是便導致了法律規范群體之間的枝節化和碎片化。他們并沒有考慮到規范與規范之間的必然聯系。碎片化的問題可能在座的各位老師和同學有看到我前些年寫的文章中有提出科學性和體系性的問題。這個也是我提了很多年的問題。
我批評最多的是2002年全國人大法工委頒布的民法典征求意見稿。我在全國人大開會的時候便提出民法典征求意見稿根本沒有考慮到民法整個規范之間的整合問題。比如，當時2002年立法方案里面把婚姻法編和收養法編并列作為法律上獨立的兩編。從法律技術和法律規范的角度來講這種做法實在欠妥當，原因在于收養只是擬定的親子關系的一個方法，而親子關系是婚姻家庭關系中的一個重要內容，收養只是婚姻家庭制度中的父母子女關系中的一個特別制度。從立法的位階上面來講，從法律性質的角度來講，收養法怎么可以和婚姻法、親屬法相并列?另外2002年的征求意見稿關于代理的規定、法人的規定等部分都是相互并列的，都是將新的法律規定和舊的法律規定一并羅列，絲毫沒有考慮到體系整合的問題，規則與規則之間的體系整合就是法典編纂的重要作用。當時2002年的征求意見稿有1209條，該細的地方比如說操作性規范卻沒有細致化;可是不該寫的比如說一些口號性的話語，該保留的還是保留如前。2001年8月我們在討論這個意見稿的時候，各位專家學者都對于意見稿進行了批評，但是表面上征求了專家學者的觀點，實際上卻沒有采納。當時是怎樣的內容，最后還是怎樣的內容進行了公布。所以這就是過去存在的一些問題。就我而言，我希望現在可以解決好這個問題。如果僅僅只是把現有的法律制度不做任何的修改，而是單純地進行拼湊，這是目前我們在制定民法典當中必須要盡力避免的現象。切不可急功近利地單純進行制度的拼湊。這是一個非常重要的問題。
另外，人格權編也是一個非常枝節化、碎片化的一個展現。人格權的權利享有主體僅限于自然人，而人格是與人格尊嚴聯系在一起的。自然人才享有人格尊嚴，因而其是與自然人制度無法分離的制度。而且人格尊嚴不能交易。在這種情況下，人格尊嚴沒有行為規范的問題，只有被侵犯的問題。若是存在侵犯的行為，只要侵權責任法進行相關的規定即可。所以人格權法的內容從法律的角度上來講需要的就是從正面進行弘揚，在法律上最需要解決的問題是在法律上的歸責原則問題，在法律上做到這點足以，民法上的技術就是這樣。但是在我們立法的過程中，有一些人表示我們社會主義國家人格尊嚴非常重要，如果不把它獨立寫成法律，怎么可以說成是21世紀的人格權保護?人格權這么重要你都不重視。講這些政治上的大話，就把一些人給嚇唬住了。
其實在座各位只要仔細想一想，人格權重要與否的問題在我們之間是不存在爭議的問題。但是在整個法律范疇的角度來講，人格權的重要性是不是就一定要將其制定為一個獨立的人格權編就體現其重要性呢?如果是這樣的回答未免顯得比較偏激。人格權的重要與否的問題還是一個憲法問題。從世界范圍來講，各國法律都是把人格尊嚴寫在憲法當中，通過在憲法當中加以規定來正面弘揚它的重要價值。在民法上不能從正面來弘揚人格權的價值，只是解決其中的侵權問題。民法就只是行為規范和裁判規范，民法很重要，但是民法也不能包羅天下。關于民法和憲法的問題，其中的思考是具有價值的，不能輕率地作出真正的論斷。民法的重要性是十分突出的，但是不可包羅天下所有，尤其是涉及到公共權力和社會權力的時候，民法是做不到的。這些問題，比如說人格尊嚴的保護問題必須要靠憲法來解決。真正要解決人格權的保護問題，必須要從憲法的角度出發，從公法的視角來解決這個問題。從民法的角度來講，我們從正面來弘揚人格權，再在侵權責任法部分加強對其保護就已經足夠了。我們在侵權法中建立嚴格的人格權保護制度，怎么就可以說我們民法中不重視對于人格權的保護呢?民法就是要通過行為規范和裁判規范來保護權利，難道還需要在民法的前面部分寫上一大堆的關于人格權保護的口號嗎?就像我們過去所講的“大雁在天上飛，我們把人字寫在天上”。民法是不能光喊口號，民法就是要做規范。所以我們很多的法學研究者對于“規范”這兩個詞的考慮就不是很清楚。
因此從這個角度來看，我們民法近些年來的枝節化、非體系化的現象是非常嚴重的。比如說《侵權責任法》本身就是要解決一個歸責原則的問題，也就是什么樣的責任用什么樣的規則來解決，《德國民法典》只用了三個條文便解決地很好。可是在我們的《侵權責任法》中卻做了很大一部分的規定，造成了一種床上架房，房上架床的一個重重疊疊的機構，又比如環境保護的責任，《侵權責任法》中有規定，在中國關于環境侵權的行政法規存在四十多個之多。再比如道路交通安全事故責任，我們大家都知道我們國家是存在《道路交通安全法》，而法院解決道路交通安全事故責任根本不用《侵權責任法》。醫療衛生法律也是有40多個行政法規，我們在《侵權責任法》當中也寫出了一個關于醫療衛生的責任。我們在欠缺體系化的前提之下考慮問題時就總想在自己做的那小部分里面將其能夠體現出來，可是其沒有想到這樣的做法根本沒有跟整個民法的大的體系相融合的問題。結果使得民法的規則出現了枝節化、碎片化的現象。
我們必須要好好考慮這個問題，我提這個問題并不是反對人格尊嚴的問題，而是在民法中應該怎樣保護人格尊嚴的問題，那么我們只要將對于人格尊嚴的保護進行加強，就已經足夠了。“人格寫在天上”，這個需要憲法來進行規定，而不是民法需要進行規定的部分。
第三個較為重要的問題就是目前立法過程中反映出來的體現人民性、政治性、現實性的要求和技術性、科學性相互協調的問題。在民法的幾次立法活動過程中，因為都有領導來參加，部分領導表示，民法典本來就很抽象，如果在搞一個民法總則就更為抽象，你這抽象的理論老百姓都看不懂，看不懂就沒有政治性的作用。因此就說立法應該堅持人民性、堅持政治性、堅持現實性，不要過分強調立法的科學性和體系性。這都是批評我的，所以我就覺得不吐不快。人民性、現實性和政治性的要求與體系性、科學性的要求是否存在矛盾呢?我的觀點是，它們不應該是一種矛盾。所謂強化法的人民性，就是要通過系統的制度和體系來強化人民的權利，而不是說讓人民能夠看得懂。我們立法過程中有領導說，民法就是要讓人民看得懂的法律。我不贊成這種觀點。比如說，我們做普法工作已經到第六個五年計劃了，我們在普法中經常講婚姻法，婚姻對于老百姓來說也是非常熟悉的，但這不意味著每個老百姓都能夠看懂婚姻法，要讓所有人都能看懂法律并不現實。法律的人民性不是說要讓人民都能夠看得懂法律，尤其對于民法，不能提這樣的要求。法律的政治性，比如堅持社會主義，堅持對人民權利的保護，保護環境，保護生態等等，從民法的角度，很容易做到，可能就只有一個條文就解決了，更多的工作要交給其他的法律去做。所以法律的政治性相對于人民性來說，還是容易做到的，關鍵就是人民性很難做到。我在德國留學的老師Hein Kotz以及他的老師Konrad Zweigert寫了《比較法總論》，其中提到了瑞士民法典編纂時的一件事。瑞士民法典編纂過程中，有人提出不能像《德國民法典》那樣搞得太抽象，而要民族化、大眾化。后來其中的一位主要編纂者，約瑟夫·溫格爾寫了一篇文章，認為如果要民族化、大眾化，要讓人民看得懂，需要制定兩部法律，一部是法官用來裁判之用，一部是人民看得懂的。他認為，制定一部人民看得懂的法律非常困難，因為需要考慮到老百姓不同的文化水準，需要對每一個民法概念，每一項制度進行解釋，而民法如此龐大的體系，光解釋就需要千千萬萬的語言，也許幾千頁都不一定寫得完，有生之年都不一定寫得完。由此，約瑟夫·溫格爾得出的結論就是，制定一部人人看得懂的法律是沒法實現的。為了保障法律的統一適用和法官的明確裁判，立法必須要做到概念的明確、統一、同一，因而也必須是抽象的。只有這樣，法律才是公平的、正義的。
從我們國家現狀來看，我對這個問題有很足夠的敏感，我們必須事先把這個問題講清楚。在《物權法》立法過程中，我們就受到了很多這樣的聲音的批評。當時，不動產登記制度部分是我寫的，有學者批評我一動不動地照抄德國的制度。其實并不是這樣，在我國漢朝時期就搞了不動產登記，比德國的國家形成都早。
這三個大的問題，是有很多要研究的范疇的，尤其是體系化和科學化問題，包括概念的科學化，規范的科學化，法律邏輯的運用。關于法律邏輯的運用，比如民事權利義務的關系，從民法上講，就是權利、義務和責任三個范疇。但這三個范疇又需要演化到主體、客體這些方面，這就是法律關系的邏輯。然后，要建立一般規則和特殊規則的邏輯，這就是提取公因式的方法。這是《德國民法典》制定過程中的一個方法，但是我們運用到中國現實中的時候，需要考慮好多問題，比如提取公因式中的因素怎么判斷，不同情形下提取的共同因素可能是不一樣的。提取公因式在我們民法中是非常重要的，民法的概念就是這樣來的，比如我剛剛講的關于權利的邏輯中，就需要考慮這樣的問題：從一個角度看，權利有某種共同的特點，然后把它的共同因素提煉出來，建立一個一般的規則;從另一個角度看，則存在著另外的一種邏輯，需要建立另一方面的規則。對于這方面的問題，我已經有了一些基本的想法與方案了，今天主要講一些大方面的問題，小的方面我就不展開了，希望以后還有機會能夠和各位交流這樣的問題。
以上就是今天講的幾個大的方面的問題。小的問題主要是我們課題組一些體例性的設想，我已經在方案上做了公布，總則部分包括一般原則的考慮，自然人制度的考慮，法人制度的考慮，物的部分的考慮，法律行為的考慮，權利義務關系一般規則的考慮，代理、時效、期限等等，在網上也已經公布了。今天在這里，向各位老師和各位同學做一個匯報。
中南財經政法大學也是我自己的一個研究基地。對我來說，中南和別的學校不一樣，我在所有的著作中都強調我是中南的客座教授。我認為我和中南還是很有淵源的，我本人也非常珍惜。我希望在座的老師同學我們大家一起共同研究這個問題，來制定我們中國特有背景下民法典特別是民法總則編，真正把這個變成一個好的事情，我最近看到很多年輕朋友對外宣傳說，我們要把我們的民法典編撰成世界上最好的民法典、最光輝燦爛的民法典，這種志向我也很贊成，很欣賞，但是我們要真正做到這一點要做很多扎實細致的工作。這些希望都寄托在你們身上了，當然我也要再努力。我就先講到這里，謝謝你們。
溫世揚教授：剛才孫老師結合自身經歷、長期的思考研究做了關于民法典編撰的一個很有學術價值的報告。首先介紹了一下最新的進展，談了一下自身的思考，結合我們所處的時代，認為我們現在是一個后法典時代，就是有法典的國家或者說有法典傳統的國家已經完成了法典編撰，甚至已經完成了幾百年的情況下，同時也是在民事法律十分發達的情況下編撰民法典，我們如何編撰民法典，怎么體現這個時代;第二個問題就是法典編撰的體系性與科學性，如果按照法規范的技術要求來衡量的話，如果法典不是行為規范那么就是裁判規范，否則就沒有資格進入法典。如果按照這樣一個標準的話，我們現在的很多立法是需要質疑的，就像孫老師所提到的我們物權法里面有很多這樣的條款。下面我們利用孫老師來到中南的機會，給予同學們幾個向孫老師請教的機會。
學生一：孫教授您好，聽到你的講座受益匪淺，我是憲法專業的，我想問：憲法上的財產權與民法上的財產權之間的關系?
孫憲忠教授：它們之間有共同點，都有占有、使用、支配這些權利，就是說都是解決占有支配財產的合法性和應受法律承認或者應受法律保護，這是它們的共同點。但是也有不同點，憲法解決的主要是群體與個人之間的關系問題，民法主要是解決個人與個人之間的關系問題，在憲法的視野下，憲法所要考慮的問題，憲法上的平等不是民法上的意思自治上的平等，而是考慮實然狀態上的平等，而民法上的平等強調是意思自治上的平等。憲法所關注的問題往往是非常有價值的，不同于人與人之間關系，包括在財產的狀態下，但是憲法過分強調和保護群體價值利益往往會壓抑、剝奪或者扼殺個體利益價值，恰恰在財產權這個問題上就表現出來了，所以在現在的法治社會，憲法要與民法形成良性的互動。憲法首先要承認民法上的人或者人民是一個單一的個體，民法要承認單一的個人并不是自然而然就是平等的，所以要借助于憲法這個公平正義的手對個人利益進行平衡與協調，在財產利益上也是這樣。從基本關系上來講就是這樣的，當然從古到今又形成了很多種學說，我今天想講所有權的歷史分析，說到這個問題就多說兩句。
人類進入法權時代，首先是神權法時代，這個時期過分強調人的群體價值，人沒有辦法和別人對抗，所以只有結合在一起，這個形成一個核心，這個核心通常借助于神權或者軍權的支持，強調集體利益到了極端就形成了對個人利益的壓抑，這就是所有權的情形，比如說把人不當做人當作奴隸。其他情形下，就是人雖然不是奴隸也形成等級身份制，形成人身依附按照身份地位進行財產分配，高貴的人與低賤的人所享有的權利與機會是不一樣的，有些人生來就是貴族、將軍，大多數人生來就是面朝黃土背朝天的農民，吃不飽飯，穿不暖，活活餓死，它就是這種社會。第二階段是自由主義階段，受人文革命和工業革命的影響，這個時候強調要打倒神權，人與人之間平等，強調人與人之間精神和法律上的平等與自由，對反對封建制度具有重大作用，因此自由主義階段在人類歷史上是一個重大的進步。所以裴多菲說，生命誠可貴，愛情價更高，若為自由故，二者皆可拋。自由主義階段，所有權才有了意義，之前所有權是附著于人身依附關系，到了自由主義階段，大家都是法律上平等的主體，可以獨立行使自己的財產權利，這是人類歷史上第二個階段。自由主義階段解決了對抗神權或者軍權的問題，但是它沒有解決人與人之間的實然狀態上不平等與公正問題，有些人能力大，有些人能力小，再加上私權意義上所有權的繼承問題，形成貧富不均，形成人們占有分配財產機會的差別，所以后來就興起社會主義運動，這就是關于所有權的第三個階段。那么社會主義強調新情況下實然狀態的平等問題，特別注重對以工人為主的勞動者的利益保護，因為工人失去土地等生產資料后，只能依靠自己的勞動謀生、治病、養老等，但是這些勞動收入又是很不足夠的。所以社會主義就提出了要加強勞動保護，建立養老保險、醫療保險等制度。社會主義在人類歷史上是一個好的現象，但是在東方一些國家發展到極端，強調絕對的平等，不考慮勞動創造財富，不為勞動提供保護，導致人類社會出現了新的不發達狀態和不公正的時代。尤其是由于權力導致的人類財富的分配不均勻這樣一個問題，這是憲法要解決的問題，中國的改革開放應該說是另一個方面了，中國的改革開放已經意識到這個問題，也想了很多辦法來解決這個問題，還是堅持社會主義的基本價值，我還是有比較積極的看法。我們要從傳統社會主義觀念中跳出來，另一方面也要看到不足。總的來講，這是很有價值的問題。如果要講能講好幾個小時，我簡單的和你分享一下。你要有興趣，可以看看我過去寫的東西。謝謝!
學生二：孫老師，您好!我是專門從武漢大學過來的學生，我問一個輕松的問題，您剛才提到立法論理性問題，有學者認為立法制定的時候不應該讓很多人都知道了解。否則像我們法官律師職業共同體就沒有存在的必要。那我們的飯碗可能就朝夕不保。您對這個觀點做一個評價。
孫憲忠教授：我們2002年討論立法方案的時候，其中有個教授就說我們就是要用這些特別的概念，要不然要我們這些教授干嘛。當然他這樣說，大家都哈哈一笑，覺得這個看法有點偏激。我們要把這個機會讓大家都來參與討論，作為立法者要知道社會觀點哪些是需要采納的，哪些是不需要采納的。要吸取一些基本精神，比如反映人民群眾的利益，哪些問題很集中，這些問題都要考慮。在去年人大記者會上，我有個討論很多人都引用的。我說立法要考慮三個最大的因素：法思想、法感情和法技術。法思想就是社會通過法律干什么，怎么推動社會進步，立法者心里都要明白。法律歸根結底要變成人民的權利和義務，所以要了解民眾的意愿是什么樣的。尤其現在社會法思想考慮國家多一點，也要考慮中國國情，比如土地問題都要做社會調查，所以要考慮法感情。第三個要考慮法技術，比如區分原則，物權行為、債權行為、物權和債權變動。這是純粹的技術范疇，但是也要遵守。刑法有自己的語言體系和規范范疇，民法也有自己的范疇。科學不是神學，神學一聽什么都能解決，又什么都不能解決。法學科學只能解決一門事情，就要靠法技術。這是我講的關于法思想、法感情和法技術，我覺得還是挺有道理，僅供你參考。法律不是我們專家說了就算，不讓別人聽這是不對的。尤其在中國不能堅持這樣的看法。謝謝你!
學生三：孫老師，我有一個比較簡單的問題。我們在編纂民法典的時候，可能會考慮到國家作為民事主體參與民事活動中，還有包括國家財產和公物在民法典調整中的問題。我想問的是公法法人是否納入到民法典民事主體一章來，公物在民法中是一個什么地位的問題。
孫憲忠教授：問題提的好，提出表揚。我有一個國家項目，就是關于國家所有權的。去年寫了一年，有機會給你看看。這些問題都有回答，像公法法人制度，公共財產制度。這個提問很有意義，舉個簡單的例子。羅馬法中就意識到公物之上不得設定私權，比如陽光、空氣、自然流水，這都是絕對公用物。還有一些是相對公用物，是公共利益形成的，要有民事主體來控制。雖然民法上有所有權，但必須是要公用的，比如大學啊，公路啊。它要有一個私權上的主體，但這個東西要為公用。公物還有民法私有物，大學給老師發的工資就屬于絕對私有物。包括機關也是這樣，機關大樓屬于相對公有物，表面上看有個公法法人作為主體，但是它要給大家辦公用，不是私有的。但是在公法上也要有一個主體，誰來管這個樓，誰來營運這個樓，它侵害了別人，或別人侵害了它，誰來起訴，誰來應訴。這都要有一個法律上的主體。我的書就是寫這個內容，那就要引入公法法人理論，引入公法科學化理論。這些我們以前都沒有做到，我們國家過去一講到公物，我們認為很神圣。但公物損害很嚴重，公共資產流失是世上特有的。甚至有些財產權利也變成了政府私產，比如征地啊、拆遷啊，把公共財產變為官員私產。政府也和老百姓爭奪利益，有些地方比如黑龍江宣布太陽能都屬于國家，這都是很荒唐的。對于這樣的問題，在中國需要很好的研究。在這兒我很痛心的告訴大家，這都是前蘇聯法給我們搞亂的。蘇聯法學在這些核心領域里頭打破了民法的一些基本常識。結果過去一代一代的人認為蘇聯法學很好，把它當做科學來支撐財產權利基本領域，一直到現在退不出去，給我們造成的損害是非常之大的。我現在就是想慢慢更新它，一步步做。能做到什么程度是什么程度。希望大家共同努力!謝謝!
學生四：孫老師，您好!我想問下現在中國法學會的民法總則征求意見稿把代理制度仍然單獨歸為一章，我覺得代理制度就是法律行為的延伸，歸類到法律行為這一章就行了。
孫憲忠教授：代理制度在提取公因式的時候，就發現它處于兩者之間。如果從代理權角度看，不考慮法律上的原因，代理權本身和法律行為就沒有關系。法律行為只是產生代理權的原因之一，也可能還有其他原因。更多情況是基于委托合同產生的，那么就是基于法律關系情況下產生的，這就是提起公因式原則的應用。將來看怎么處理，我的想法是將民事代理和商事代理都列出來考慮，具體就是將它從法律關系中退出來，不再作為法律行為制度的一個延伸，而是作為民事主體資格的一個擴展。
(文字整理：段嘯楠、劉剛、曹春燕、吳雪睿、陳丹、楊舸帆、劉慶國、朱慶華)
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