2025年03月13日
星期四
時間：2015-07-01 來源：中國私法網 責任編輯：elite
編者按：著名法學家、清華大學法學院王保樹教授，因病于2015年6月22日上午9時35分在北京逝世，享年75歲。王保樹先生是我國杰出法學教育家，中國現代商法學的開拓者和奠基人、經濟法學科建立的開拓者與改革的倡導者。曾任中國社會科學院法學研究所原副所長，是清華大學法學院復建后首任院長，清華大學商法研究中心原主任、教授、博士生導師。本文系王保樹教授為中南財經政法大學65周年校慶所做的一場講座。
雷興虎教授：
尊敬的王保樹教授、老師們、同學們，大家晚上好!
在慶祝學校65周年華誕的一系列活動當中，學術校慶成了一個主旋律，一道最為靚麗的風景線。法學院的學術盛宴也是一場接一場，名家大腕們閃亮登場，可謂是群星燦爛。今天晚上給大家講授“公司法的商法精神”的就是我們期待已久的國內外著名的法學家、商法學泰斗、清華大學法學院的創始人、首任院長、博士生導師王保樹教授。讓我們再次以熱烈的掌聲對王保樹教授的到來表示誠摯的歡迎和崇高的敬意。(掌聲)王保樹教授是中國商法學研究會的會長，中國法學會學術委員會的委員，出版著作二十余部，發表學術論文百余篇，王老師指導的博士論文曾獲得全國百篇學術論文。1999年6月30日由王保樹教授倡導的《深圳經濟特區商事條例》正式出臺，這是中國第一個地方性的商事條例，在2004年進行了一次修改，是實實在在的地方性的商事綜合立法。1999年7月31號王保樹老師為全國人大常委會進行了第11次法制講座“中國商事法律之路”，這次講座之后人們才知道商法已經成為中國社會主義法律體系之中一個重要的法律部門，商法從此逐漸深入人心。2005年王保樹教授被聘為中國公司法修改小組的主要成員，為2005年新公司法的修改產生了極為重要的影響。總之王保樹教授在商法學科的創建、商法學研究會的成立和商事立法方面做出了突出而又卓越的貢獻。下面就有請王保樹教授為大家做學術講座，大家歡迎。
王保樹教授：
很高興在中南財經政法大學校慶的時候來到這里，我來武漢的次數不是很多，但是每一次都給我留下了很深的印象。這一次中南財經政法大學在最好的時刻紀念校慶并以學術活動作為校慶的中心，這是很有益的做法。對于講什么內容，一時也沒有想到什么題目，因為最近我答應的報告不是太多。這次我想講講公司法的商法精神。關于公司法的商法精神，主要是講三個問題：第一談一談商法精神;第二談談商法的思維問題，這是未來兩天在長沙開年會將要討論的一個問題;第三談談商法在未來發展之中可能遇到的問題。對于這三個問題的連貫性，我也沒能好好把握，只是試著來談談。
我們先來探討第一個問題。在中國商法學科中心恢復建設、商事立法重新發展以后，商法精神有很大的變化。第一個變化就是在商事立法方面的發展，商事立法被稱為發展最迅速的一部法律，這一點國內外的很多專家學者都注意到中國的這個問題，在過去商法的發展為什么沒有這么快，甚至在50年代開始到改革開放之前商法發展中斷了，這是為什么呢?這主要和我們國家的經濟體制有密切的關系。曾經有一個國外的報社記者采訪過我，當時全國人大的委員長是喬石同志，記者問我，是否因為喬石是一個法律專家所以才使得商法能夠得到重視，他還特別指出當時的商業銀行法。我提到核心的問題是我們開始搞市場經濟了，要建立經濟體制，這當然就要有商法，包括一系列的商事立法，所以商事立法單獨發展和經濟的發展有著密切的聯系。其實不止商法，很多的法律都是改革開放以后發展起來的，包括一些最重要的法律。今天談到的商法精神是一兩句話很難說清楚的，這里面有好幾個問題，一個是公司和商人，二是公司法和商業組織法，三是公司法的精神和商法的精神，這幾對關系構成了我們理解商法精神的關注點。有人問中國除了民法上的自然人、法人之外，有沒有商人呢?我個人覺得當然是有的，實踐中也有談到關于商人中的奸商，另外還有談到商人的社會責任和商人履行社會中的義務，因此商人階層是存在的。我們剛才談到的這個問題，核心是中國商人是怎么產生、怎么存在的，從民法和社會現象來看，自然人是自然的產物，商人是商法規定的權利義務的體現，商法規定的不是一般的自然人組織和法人組織，通過商法規定，使一定的人有商法權利和商法義務的人才是商人。國外的書或者老師在談到商人的概念和理論的時候會說到主觀主義和客觀主義，或許在中國不簡單如此，但是也有自己的特色理論。在中國，首先說公司是商人，公司是商人中的商業組織，公司法是體現商法中的商事組織法的內容，公司法是商法的一部分，體現的是商法中商事組織法的內容。公司法規定和保護的實際上是公司的法人資格。法人的資格在中國或許不是簡單的主觀主義和客觀主義，但是歸納起來也是和這個緊密結合的，實際生活中商人和其他職業的人是不同的。商人和商法上的其他主體也是不同的，商人不能夠等同于上市主體，商人的資格實際是一個職業的資格，任何職業都有職業資格，商人都從事商事活動，也必定會有職業的資格。
剛才談到資格是怎么產生的呢?同學們知道在中國是通過工商登記來取得這個資格。可以這樣說，任何一個民事上的主體自然人和法人都可以到工商行政管理機關登記，這個登記就是為了取得營業資格，就是為了成為一個商人。是不是任何的自然人和法人都能夠取得這個資格呢?那就不一定了。如果工商管理局能夠核準你登記，那么你就有了商人以及營業的資格;如果不核準登記，那就得不到商人以及營業資格，這里的核心問題是登記的問題。最近的熱點是研究工商行政管理的改革，同時我也注意到了深圳的的改革，目前在這些改革里面看沒有驚天動地的變化，管理的事情交給其他部門管理和核對，工商行政管理局不再具體管理了。其實過去我們針對這個事情給他們提供過意見，即大可不必為其他的部門站崗，核心的問題是取得營業資格。關于這個問題，我認為在商法中真正特殊的是商人，而非商事主體。商事主體可以有一方是商人，一方不是商人。例如，你到百貨大樓去買牙膏，你肯定不是商人，百貨大樓是商人。又如，鋼鐵制造商把它生產的鋼板與汽車制造商進行交易，這顯然雙方都是商人。那到底什么是商人?我注意到過去學者的文章中經常出現這樣一個問題：把一般主體和商人或者商事主體中的商人和非商人混同。實際上，商法真正的特殊性在于商法中規定的有權利義務的商人。這種商人的資格一般是通過工商登記而取得。例如，小的買賣也是進行交易，但這到底屬不屬于商人之間的買賣，關鍵看是否進行了工商登記，從工商管理部門取得了營業資格。取得了營業資格的人進行交易，才是商人。商事主體是一個大概念，商人是一個小概念。商事主體中只有一部分人是有營業資格的，剩下的部分沒有營業資格。所以，"營業"對于商人、商行為有著特別重要的意義。
那么，公司法的精神與商法精神到底是什么關系?在中國，商人的組織形式可以是個人獨資企業、有限公司、股份公司、不同形式的合資企業。這是我國法律、行政法規規定的。能否取得商人的地位，看其是否工商管理局的登記。不經登記不能取得營業資格。因此，在商法中，就存在著商業組織法和商法的關系：商業組織法是商法中很重要的商人法的內容。在商業組織法諸多的商業組織形式中，最根本的商人組織法是公司法。關于公司法精神與商法精神的關系，可以看作是這樣一個問題，商法是抽象的，但又是具體的，這證明商法的精神是公司法實踐的結果，同時它又指導公司法的整個實踐。此處說的商法的精神，并不是指單獨的商法典，而是說廣義的商法。
首先，公司法精神是商法精神的一部分，公司法精神與商法精神兩者是一致起來的。從公司法來看，商法有什么樣的精神?公司法中體現的商法精神概括起來有這么幾點：第一，公司的自治。我們現在正在研究推動公司法的改革。2005年公司法規定的關于公司的自治，特別是有限公司的自治非常明顯。除了法律、行政法規有特定規定外，公司的營業是自由的。另外，公司可以依照章程來實施公司的行為，但公司章程不能違反法律規定、違背社會公序良俗，不能侵害社會公共利益。公司自治體現著整個商法的自治，公司的自治與整個商法的自治一致被很多人認為是在私法領域中"高高舉起的一面大旗"。"高高舉起"說明了它的地位和重要性，但是，"高高舉起"不是絕對化的。公司的自治受到新的法律發展的影響，例如勞動法、社會法等等。但是，不管怎樣，公司自治乃至整個商法的自治，都是商法的精神通過公司法的精神體現出來的。第二，方便投資。方便投資是在公司法中體現出來的。在2005年的公司法中我們可以看出，促進投資、方便投資、有利投資是公司法的精神，也是公司法體現的商法的精神。第三，追求效率。我認為，公司法與民法兩者都是追求效率的。但是，相比較而言，民法更有倫理性，商法更追求效率，而并非說誰只追求效益。商法的追求效率是它的特點。民法也追求效率，但民法更注重它的內性，這是民法的特點。另一方面，即使在效率方面也不同。是在整個社會民眾當中還是在特定的主體當中追求效率?這也是有差別的。公司法體現的商法精神的發揚，一是推動營業的發展。我認為只講交易是不夠的，只講買賣則更不夠。近年來人們提出了資本升值這一概念，但是資本升值只是一個領域，也還是不夠的。所謂推動營業的發展，既有一般的交易，也有資本市場增值活動。商法精神的發揚可以促進整個市場經濟的發展，因為商法的精神很注意和強調怎樣能夠推動整個資本市場的發展，同時它也很注重商業組織的團體性和發揮作用的結果。商法的精神是我們應該關注的問題。
第二部分是關于商法的思維。思維不是簡單的一個理論模式。商法的思維是指在商法精神的指導下，談論商法思維是什么。商法思維主要是指法律職業者或者法律人的特定的從業思維方式，是法律職業者在從事商事職業的決策過程中按照商法的邏輯來思考、分析、解決問題的思維模式。這個模式總是要體現一定的行為當中，僅注重有法律是不夠的。這一點在我國來說是體現得比較明顯：把商事糾紛當做民商糾紛進行處理，甚至于視商事法律而不顧，而僅僅地適用一些民事法律。例如，在有限公司當中，"股權的轉讓"非常特殊。但有人說，"轉讓"即是一個合同。因此，按照合同法就足夠。實質上，合同法在其中的適用非常重要，但是適用公司法特別規定更加重要。有了法律以后，還需要用法律的思維模式來分析、解決問題，同樣，在商法中，還需要用商法的思維來分析、解決問題。那么，商法立法，實際上是立法者運用商法的思維來制定商事法律，商事裁判就是運用商事思維來裁判的一個過程。
談到思維，就要注意我們前面談到的關于商法精神的一些問題。第一點是商人和商事交易的這種特殊性。所謂商人的特殊性，就是之前我們談到的商人區別于他人的特殊性，屬于商事交易。例如，商事交易的集團。第二點就是營業的自由。即執業的自由，在商事活動當中叫"營業"。"營業自由"被很多國家載入憲法，即使沒載入憲法的國家也把它叫做"執業自由"，與"營業自由"是同義語。我們國家關于"營業的自由"表現在"非法律、行政法規規定不得干預"方面。第三點是促進交易、方便交易。促進交易、方便交易實際上是剛才我們前面談到的促進營業發展的一種很重要的內容。第四點是強調注意外觀主義的適用。關于強調外觀主義的適用，其適用在商法中與民法是不同的。商法與公司法對什么是外觀主義的看法是相同的，但是也有很多不同的地方。比如外觀主義適用的廣泛性，外觀主義不僅適用于行為，也適用于主體，這是商法很重要的特點。第五點是堅持企業的維持，是指作為一個企業的維持。在這方面商法有很多規定，并且不是消極的。以破產法為例，無論是我國還是國外的破產法中的重整和解問題就是用來解決企業維持的問題。在早期，企業破產就是一個簡單的破產還債程序;但現在，破產法的重整和解程序提高到了企業維持的角度。在英國撒切爾夫人做首相并執行舊的破產法時，格拉斯哥造船廠破產問題就引起了訴訟。當時英國造船業十分重要，為了使格拉斯哥造船廠繼續維持，政府從國庫彌補企業。但最后企業破產后，就引起了訴訟，告撒切爾夫人違反破產法，給企業打強心針。這個事例講的就是我們現在歸納的早期破產法只是用作破產還債的法。現在有所不同，包括我國的破產法，這樣的程序是用在遇到債務危機的企業，使其能繼續維持。還有一種情形是在公司僵局出現時穩妥處理解散問題，也是企業維持的一種。但此種情形需要注意對公司僵局的處理和破產的處理是不同的。僵局是公司遇到了問題，大多是公司治理的問題，比如不能召開股東會或董事會，或召開股東會、董事會時不能做出決議。而破產是公司出現了財務危機。他們也存在相同點，就是企業任意解散時，企業組織體的維持問題遇到侵害方面是沒有差別的。我們剛才講的是商法精神中商法思維的具體著重點，這是我們談到的第二個問題。
第三個問題是商法的現代化問題。中國的商法雖然恢復發展的時間不長，但也和其他國家一樣會遇到現代化問題。這種現代化是指商法在未來的發展和改革都要追求的一個重心。我個人認為，追求現代化的內涵應包括以下幾點：第一，適應性。商法必須致力于適應中國不斷發展的社會主義市場經濟，因為一國的法律必須要適應其經濟的發展。我曾注意到有人把國外的法直接當做中國的法處理，這可能會存在一些問題。第二，全球化。全球化是現代商法應有之義。我國的商法必須關注中國經濟融入全球經濟一體化中發生的商法問題。在未來的世界中，一國經濟的發展不可能脫離世界范圍的競爭，也就不可能脫離全球經濟一體化。既然如此，我們就要積極的適應這一點。舉個例子，在引進外資和中國企業走出去的問題上，都會發生商法問題。走出去是要適應其他國家法律的問題，引進來是要適應中國法律的問題。不論如何，從規則上講都可能要講究規則的一體化問題。而這里的一體化不是指把其他國家的法律規則原封不動的抄襲過來。我們要注意經濟落后就要挨打，未來可能法律上落后也要挨打。所以凡是國外適用的規則我們能夠適用的都應該積極的引進來。從世界上看來，這種變化在現在是很普遍的，日本2005年公司法的修改，以及英國成文公司法的修改都是吸收了先進的內容。以往英國的公司法非常零散，導致后來很多英聯邦內部成員不再效仿英國的公司法。英國在這種情形下進行評估，便引進了德國的內容，使得他們的公司法有了很大的進步。第三，商法必須關注不同的利益主體、關注社會責任。商法應該是匯集了所有參加商事法律關系主體的法律，不僅是保護商人的法。它關注的利益包括了商人以及其他商事法律關系主體的利益。此外，我們過去談到商法是私法，因而人們不大關注社會責任的問題;現在，大家更多地注意到，社會責任和公司法的利益主體多元息息相關，我們除了要保護股東的利益，還要保護股東之外其他利害相關者的利益以及社會責任。保護股東的利益以及履行社會責任的義務應該是一致的，而非矛盾的。第四點我們前面談過，這里不再細說。但要強調一點，從效率來講，鼓勵交易、促成交易，筑成精神力強的企業是很重要的。對企業的發展而言，通過健全商法，造就一批大型企業，也是增強國家競爭力的表現。就發展而言，現在有幾個關系，企業只是大并不足夠，沒有競爭力是不行的;同時最重要的是商事的活動、營業的進行。因而增強競爭力必須關注這一點，并且大型企業的發展和國家的競爭力是一致的。我國現在真正有競爭力的、有自主知識產權的企業是很少的。對比韓國，他們雖然國家小，但這一方面有一些是比我們強的。
最后我想談一點，為了商法的現代化，必須建立商法的和諧體系。所謂和諧體系是指在商法現有體系的基礎上，建立一些基本規范，并不一定是商法典，也可以是單行法形式的。我們現在除了公司法、證券法、票據法、海商法等單行法外，還應該有一些通用的、有統帥作用的、通則性的東西。這個通則和民法通則不同。我曾部分參加過民法通則的制定，我認為之前的民法通則是在沒有民法典的情形下的一部殘缺不全的民法典。而我們的商法需要的是除各單行法外，一個通則性的法律，包括對商人、商行為、營業等的規定，這些概念不一定和外國的法律規定完全相同。但這個通則是必要的，雖然還未引起立法機關的重視。因而，完善就是對現有商事法律的完善，制定單行法基礎上的通則。就整個民法和商法而言，民法是一般法，商法是特別法。但在商法內部，結構還存在問題，我們應該把結構完善，那就要是制定除單行法外的一般性規則和共同性規則，把它看成是在整個結構的完整。這是商法發展的幾個問題。當然，商法的發展還有很多問題，比如最近的第三輪商事法律改革，涉及證券法、公司法等領域。多數人主張公司法與證券法應該聯動修改。這一主張在2005年取得了很好的效果，所以大家認為，在中國目前的情況下，公司法和證券法還是應該進行協調修改。因此，證券法也被列入到計劃當中。在這個暑假期間動用了各大學的力量起草了一部分條文，這是三個版本的條文。大家在此過程當中提出，應該聯動地進行公司法的修改，這樣才能起得較好的效果，我認為這個建議不錯。今天我就講到這里，謝謝大家。(掌聲)
雷興虎教授：
非常感謝王老師!王老師難得到來我校，我記得王老師上一次來武漢已經是上世紀八十年代的事情了。接下來是互動環節，在座的老師或同學如果有問題，可以請教王老師或者與王老師共同探討。希望大家抓緊時間。
同學一：
王老師您好!我想請教您兩個問題。第一個問題是，現在不少學者把商法界定為企業法，您是否贊成這種看法?如果是的話，那么商法的領域是否應該排除商個人?第二個問題是，我之前在《中國法學》上看到你的關于公司形態改革的文章，如果要進行公司形態改革，那么是否意味著現有公司法將會進行傷筋動骨的更改呢?謝謝。
王保樹教授：
這是關于商法與企業法的概念問題，這一問題在國外也有很多討論。例如，奧地利正在考慮將商法典改為企業法典，題目很新穎，但是內容其實沒有根本性變化。我在準備這場講座的時候，也有考慮企業與公司的不同點。我們之前的認識是，企業包括公司、合伙等等。在我國的實踐中還有國有企業、三資企業等等。我國原來還立了鄉鎮企業法。這些企業的概念實際上都還沒有達到商法上規定的科學性。所以，從什么角度來界定"企業"還有待研究。這位同學還談到企業和個人的問題。我個人認為，如果解決了自然人的問題，那么企業和個人的問題就簡單了。在中國，自然人的獨資企業不少，例如前一段時間報道過江蘇的一個鋼鐵廠，它名義上是獨資企業，實際上就是個體戶性質的。日后的理論研究還要解決有組織形態的自然人與無組織形態的自然人二者的關系問題。很多人認為，只要有營業門面的都可以稱之為商人，那么稱之為商人就不應該認為其是一個企業;也有人認為，可以稱其為企業。這看似很混亂。商法當中回避了"商人"的概念，代之以"企業"。大家并非不懂得什么是商人。醫生、記者、大學教授都不認為自己是商人，那么這就意味著大家其實都意識到什么是商人。關鍵的問題是，如果直接采用"企業"這一概念，那么自然人怎么處理?而且我國還沒有"小商人"之類的概念，自然人的處理問題就更復雜了。
第二個問題關于公司形態改革。如果按照我的方法來做，就不會傷筋動骨。有限公司就是封閉公司，股份公司就是公開公司，把股份公司當中不是公開募集的公司歸于有限公司，因為它們相類似。這可能還可以細分。之所以說我的分類不會導致傷筋動骨的改變，是因為我所提倡的分類基于我國原有的基礎，而很多學者都直接引用"封閉公司"、"公開公司"的概念。這一分類帶來的變化，是使"有限公司"的范疇變大了，而"股份公司"則變小了。這種變化在外國已經出現了，但是我國與之有所不同。比如，日本將"有限公司"徹底刪除，直接稱之為"股份公司"，再將"股份公司"依據股權轉讓是否受限制進行分類，其中股權轉讓受限制的"股份公司"就類似我剛才提到的有限公司和股份公司當中不是公開募集的公司。那么被消滅了的"有限公司"如何處理呢?在1993年前后，日本商法也曾經進行改革，要求達不到標準的公司爭取在幾年之內達標。我國的1993年公司法改革也有類似的內容，但是規定了必須在某一具體的日期之前完成。2005年公司法沒有這一內容了，但是出臺了一個關于這個法典的執行法，這個執行法規定了仍然執行原來的規則，不得再設立新型的有限公司。我對此表示不贊成。我認為，我國的公司類型應該在原來的框架中改動，事實上會有改變，但是不會出現結構解決不了的問題。這一主張也得到不少學者的支持。
雷興虎教授：
謝謝王老師對這兩個問題的回答。第一個問題是商法的企業法化的問題，即商法的公司法化問題，這也是商法學界近幾年來的熱點。王老師最早探討了商法與企業法的關系問題，葉林教授也在《中國法學》上發表過相關的文章。第二個問題是公司形態的改革問題，學界討論2005年公司法的修改使得這一問題成為了熱點，對此王保樹老師也最先探討過。所以剛才的這兩個都是前沿問題，非常值得思考。下面有請第二位同學提問。
同學二：
王老師您好!我也想請教您兩個問題。第一個問題是，我覺得商法界比較注重對于商事部門法的研究，比如公司法、破產法等，但是對于商法通則方面的研究力度仍然不足。而且，我在學習的過程中也感受到這具有一定難度。所以我想請教王老師這一部分有哪些研究方法和要點可以讓我們的研究學習可以有所突破?接下來是第二個問題。我平時也比較關注公司法和證券法聯動修改的問題，學術界對此也作了深入的探討，但是我感覺學者們對于二者的聯系方面研究得比較少。請王老師談談您的看法。謝謝!
王保樹教授：
學者對于公司法、證券法、票據法、保險法、海商法的研究很多，對于通則方面的研究力度確實不夠，但是這一情況在這五年有所好轉。商法學界當中支持商法通則的人越來越多，這與過去不一樣，因為過去有很多老師都是支持商法典的。公司法和證券法聯動修改的可能性是存在的，一方面是因為很多學者都呼吁聯動修改，另一方面，最近我發現全國人大當中原本主持公司法修改的代表現在同時主持公司法和證券法的修改，所以說公司法和證券法聯動修改還是有可能的。
雷興虎教授：
剛才這位同學的問題涉及到商事通則的問題。實際上王保樹老師帶領商法學界做了一項十分重要的工作，那就是完成了中國商事通則的專家建議稿，我校也是參與者之一，但是這個建議稿仍未完全公開。
王保樹教授：
建議稿中的條文已經公開了，但是注釋、文獻等配套內容與條文還未進行整合，與現已出版的中國公司法建議稿不一樣。在最近一次會議上，法工委還談及中國公司法建議稿所起到的作用。
雷興虎教授：
王老師把商法的精華體現在建議稿當中，這是商法學界的結晶，所以大家以后可以對此多加學習。有請第三位同學提問。
同學三：
王老師您好!您在第三部分講了商法現代化之路。您說商法必須關注不同的利益，關注社會責任，惠及所有商事法律關系者的參與。但是我覺得法律的利益保護應該有所側重。要是商法關注其他利益的話，會不會出現商法危機?比如，在民法領域已經出現了契約的死亡、侵權法的沒落。請問這是商法的危機還是轉機?
王保樹教授：
這個問題很好。在國內外，商法都提出要關注社會責任、關注股東之外的其他利害關系人的利益，這是一個普遍的問題。這位同學所提的是一個關于具體做法的問題。但是，像我國2005年公司法一樣將"社會責任"寫入法律的情況很少，我還沒看到別的國家這樣做。對于商法關注社會責任，大家都是認可的。而且社會責任的范圍很大，比如說勞工組織等在世界上很受關注。我認為這個問題的關鍵在于把握好首要關注點。
雷興虎教授：
今天的提問環節就到此為止。王老師對公司法的商法精神進行了客觀、全面的解讀，其中對于公司法體現的商法精神、商法思維、商法現代化的問題的觀點很獨到，對于我國商事立法、司法以及商法教學都具有十分重要的指導意義。總的來講，王老師的講座非常精彩，使我們在座的各位都獲益匪淺。讓我們以熱烈的掌聲對王老師的精彩演講表示感謝!(掌聲)本次學術講座到此結束，謝謝大家。
來源：中國私法網2015年6月25日
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