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刑法修正案應當廢除行賄罪

時間:2017-08-07   來源:研究部  責任編輯:att2014

刑法修正案應當廢除行賄罪

南京師范大學法學院 姜濤教授

  《刑法修正案(九)草案》以“立法因果論”加重對行賄犯罪的處罰,這在刑事政策意義上存在理論缺陷。就一般預防的實現而言,增加懲罰強度不如提高懲罰幾率。在行賄與受賄雙罰制的情況下,行賄人與受賄人之間“攻守同盟”的存在,乃是此類犯罪懲罰幾率低的主要原因。立足于“立法效果論”對行賄犯罪非犯罪化,會因行賄人與受賄人之間的“囚徒困境”,而有助于提高犯罪懲罰幾率,從而達到預防犯罪之目的,因此是一種更優的立法選擇。

  一、“立法因果論”面臨的問題

  “立法因果論”的基本主張是:沒有行賄犯罪,就沒有受賄犯罪,其中,行賄犯罪是因,受賄犯罪是果,沒有因,便無果;為了預防與減少受賄犯罪,應實行行賄與受賄雙罰制。同時,主張對行賄犯罪加重處罰力度,強化刑罰的威懾效應,以有效切斷賄賂犯罪發生的因果鏈條。然而,立足于立法因果論而加大對行賄罪的懲罰力度,其帶來的益處會遠遠低于其帶來的弊端,這主要表現為如下幾個方面:

  其一,加重對行賄人的處罰,難以破除行賄人與受賄人之間的攻守同盟。行賄罪與受賄罪屬于對向型犯罪,犯罪人之間往往是手到手交易,犯罪極為隱蔽,如果對行賄與受賄實行雙罰制,尤其是加重對行賄人犯罪的處罰力度,則會在行賄人與受賄人之間形成“攻守同盟”,這種“相互信任”因同病相憐而牢不可破,成為賄賂犯罪偵查中的最大障礙。畢竟,在行賄與受賄雙罰制下,打破行賄人與受賄人之間的信任關系,意味著雙方均遭殃,相反,攻守同盟意味著雙方都抵賴,則任何一方均會因為證據不足而無法被定罪,會帶來一個對雙方都有利的結果。盡管攻守同盟所反映出來的理性,有時會被個人的不理性所取代,但行賄人與受賄人之間的信任卻是普遍存在的。

  其二,加重對行賄人的處罰,乃是基于懲罰強度之威懾論的神話。立法因果論“以行賄犯罪是因,受賄犯罪是果,沒有行賄犯罪,就沒有受賄犯罪”為基本假設,意圖用加重對行賄犯罪處罰力度的方式,減少或消除受賄犯罪,這其實乃是一種基于懲罰強度之威懾論的觀點。如果這一觀點成立的話,則不難想象,中國刑法對受賄罪最高法定刑是死刑,處罰可謂不輕,但受賄犯罪并不因此而減少,反而愈加增加。這足以表明基于懲罰強度的威懾論并沒有很好地發揮作用,相反,則是因為賄賂犯罪懲罰的幾率低,這給行賄人與受賄人均帶來了較大的機會主義心理,兩者均認為即使實施犯罪,也因考慮周密、沒有旁證而不會被司法機關發現,從而導致賄賂犯罪愈演愈烈。

  其三,一味地加重對行賄人犯罪的懲罰,在重視非法證據排除的時代下,并不能很好地降低賄賂犯罪黑數。賄賂犯罪黑數高,這是賄賂犯罪追訴中面臨的最大難題:一方面,賄賂犯罪黑數低,意味著偵查機關查處賄賂犯罪的難度;另一方面,賄賂犯罪黑數低,意味著賄賂犯罪懲罰幾率不高,這會增加賄賂犯罪人犯罪的機會主義心理。如何降低賄賂犯罪黑數,則需要正確對待賄賂犯罪的基本屬性,行賄與受賄之間屬于典型的對向型犯罪,犯罪人之間往往以秘密方式交易,難以留下書證、物證等證據,如要定受賄人犯罪,則必須讓行賄人開口承認犯罪,這在降低懲罰強度的條件下是存在的。但是隨著懲罰強度的提高,除非在偵查中采取非法手段,否則,行賄人就可能保持緘默,畢竟,從心理學上分析,在確定的懲罰與可能的釋放之間選擇的話,絕大部分行賄人會選擇“最后的掙扎”,司法實踐中賄賂犯罪偵查的難度,也足以證明這種存在。這就會帶來更高的犯罪黑數。

  其四,行賄人不出庭作證違背直接言詞證據原則。行賄人不出庭作證,而是把行賄人的供述作為認定受賄罪的證人證言,這是目前司法實踐賄賂犯罪庭審的常態,實行的是間接言詞證據原則。這與當前最高人民法院逐步強化的庭審中心主義相違背,因為庭審中心主義追求庭審解決問題的實質化,力戒庭審形式主義,這就要求貫徹落實直接言詞證據原則。直接言詞證據原則關涉直接審理與言詞原則,前者又包括直接審理與直接采證兩方面,不僅意味著法官審理案件,應當在雙方當事人(檢察官、被告人)、辯護人在場的情況下進行,而且要求法官、陪審員應當以親自在法庭上直接獲取的證據資料作為裁判的基礎;后者則是指法庭對案件的審理,對證據的調查采取言詞陳述的方式進行。被告人、被害人進行口頭陳述,證人、鑒定人進行口頭作證,檢察官、辯護人進行口頭詢問和辯論。除法律有特殊規定者外,凡是未經當庭以言詞方式調查的證據資料,不得作為判決的依據。

  二、增加懲罰強度不如提高懲罰幾率

  在刑事立法中,懲罰強度與懲罰幾率的關系辯證,對刑罰目的實現的意義重大,這是立法效果論的另一維度。重視懲罰的幾率,乃是刑罰必然性、及時性的另類表達。

  提高犯罪懲罰的幾率,這是增加犯罪風險的最重要維度,也是合理組織對犯罪的反應的需要。對于賄賂犯罪而言,行賄人與受賄人典型的貪利性犯罪,其在實施犯罪時會進行基本的成本與效益分析,如果懲罰的幾率很高,這無異于增加犯罪的成本,進而會導致犯罪收益的降低,這就會使絕大部分犯罪人停止犯罪。這在行為經濟學理論中也得到了驗證,行為經濟學立足于心理學與經濟學的交叉,通過實證分析,得出兩個影響深遠的基本原理:一是確定效應:在確定的好處(收益)和“賭一把”之間,做一個抉擇,多數人會選擇確定的好處,形象地說,“二鳥在林,不如一鳥在手”。二是反射效應:在確定的壞處(損失)和“賭一把”之間,做一個抉擇,多數人會選擇“賭一把”。不難發現,行為經濟學理論對賄賂犯罪預防也具有啟發意義:一方面,如果立法把懲罰的幾率作為主要的政策目標,則使行為人在“免遭懲罰的必然性”的收益與“以身試法”的選擇中,多數人由于選擇確定的收益而放棄受賄犯罪;另一方面,對行賄犯罪非犯罪化,可以避免因行賄與受賄雙罰制帶來的攻守同盟,有利于提高懲罰幾率,進而起到一般預防之效,因為反射效應告訴我們,在被懲罰與免受懲罰之間,更多的行賄人與受賄人會選擇“賭一把”,行賄與受賄雙罰制會迫使行賄人與受賄人以訂立攻守同盟的方式,選擇守口如瓶,以逃避刑事追究。

  刑法修正表面上是一種立法活動,其實是一種公共政策選擇,政策選擇的基礎是后果考察,即立足于有效性的政策目標設定,對政策選擇可能帶來的收益與風險進行事前評估,以尋求政策目標實現的最大化。既然行賄行為的犯罪化會帶來弊大于利的消極后果,那么,我們不如轉換政策選擇,在刑法修正中實現行賄罪的非犯罪化。賄賂犯罪立法也可以隨著刑事政策目標的變化而改變,當國家把反腐敗作為一種重要的任務而上升到立法效果論來建構的話,則實現行賄行為的非犯罪化,以提高賄賂犯罪的懲罰幾率,就會成為一種更優的立法選擇。

  三、行賄罪非犯罪化后有利于激勵行賄人揭發受賄人

  當行賄行為非犯罪化后,行賄人是否真的會去揭發受賄人?這關系到懲罰的幾率能否被提高上去。刑事立法更加重視一般預防,這并不能如立法因果論者主張的那樣,把行賄行為視為罪魁禍首,主張予以嚴懲,以杜絕賄賂犯罪發生的源頭。因為在目前受賄人與行賄人均構成犯罪的情況下,這種風險的存在,反而導致行賄人與受賄人之間達成一種默契,若相互“信任”,則雙方受益,相反,如果任何一方背叛對方,則雙雙被追究刑事責任。這就使賄賂犯罪人之間處于一種“攻守同盟”狀態,不利于提高賄賂犯罪懲罰的幾率。如此一來,賄賂犯罪對彼此雙方來說,反而是最安全的犯罪,行賄人與受賄人屬于同條繩子上的螞蚱,不但犯罪實施極為隱蔽,而且在遇到查辦時,會訂立攻守同盟,拒不交代行賄與受賄犯罪事實。這使此類犯罪的懲罰幾率很低。

  就賄賂犯罪而言,其主要有兩種形態:一種是索取型的,即受賄人向行賄人主動或強行索取一定數量的財物;二是收受型的,即行賄人向受賄人主動給予一定數量的財物。如果我們實現行賄罪的非犯罪化,則索取型的賄賂犯罪會極大地減少,行賄人完全可以因隨時去揭發受賄人,而使受賄人不敢去索取賄賂。同時,對于收受型的賄賂犯罪而言,即使存在行賄人仍然有求于受賄人而不愿因揭發受賄人的情況,也會在受賄罪的偵查中,因行賄人的行為不構成犯罪,而降低證明受賄人犯罪的難度,因為行賄人即使揭發受賄人的犯罪行為,也不因為自己給付受賄人財物而面臨被追究刑事責任的風險,這就會降低受賄犯罪被發現的難度。此外,行賄犯罪非犯罪化還有會出現以下兩種額外的制度績效:一是行賄人給付受賄人財物后,受賄人沒有辦事,行賄人去揭發受賄人;二是行賄人給付受賄人財物后,受賄人給辦了事,之后,行賄人不再需要受賄人辦事,也可能去揭發受賄人。這就使受賄人的收受賄賂與索取賄賂行為處于一種高風險狀態,因而能夠迫使受賄人不敢再實施犯罪。

  總而言之,對行賄罪加重處罰,抑或實行非犯罪化,應主要取決于那種刑事立法模式能夠更好地實現減少與預防賄賂犯罪的刑事政策目標。懲罰幾率在實現刑罰之一般預防目的中的意義遠大于懲罰強度,對于賄賂犯罪人這樣的理性犯罪人而言,懲罰幾率可以使受賄人在行賄人的物質誘惑面前望而卻步。而如何提高懲罰幾率,其中一個重要方面就是對行賄罪實行非犯罪化,這是國家治理能力現代化背景下賄賂犯罪立法的的最優選擇,也是將來國家制定統一的反腐敗法過程中必須認真對待的問題。

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