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完善我國代孕規制策略 依法打擊代孕

上海社會科學院法學研究所 研究員 劉長秋

　　近年來，伴隨著我國人類輔助生殖技術快速發展及其在醫療臨床上的日益普遍應用。代孕開始作為一個灰色產業在我國興起，并呈現日益泛濫之勢，引發了國內外各界強烈關注。很多媒體都對我國代孕現象的泛濫進行了報道，不僅嚴重損害了我國的國家形象，且為我國人類輔助生殖技術的健康發展埋下了巨大隱患。我國相關部門盡管先后采取了多次集中整治行動，但收效甚微。

　　一、代孕在我國泛濫的主要原因

　　代孕現象之所以在我國呈現泛濫之勢，主要成因于現行立法規制失力及執法機制欠缺兩個方面的因素。

　　(一)立法規制失力

　　1.現行代孕規制并不徹底

　　我國衛生部(現衛計委)2001年頒布《人類輔助生殖技術管理辦法》明確禁止醫療機構及醫務人員實施代孕。這是我國目前禁止代孕的最重要法律依據。但該《辦法》作為行政規章，其適用的范圍只能及于受衛計委監管的醫療機構與醫務人員，也只能對醫療機構與醫務人員起作用，而對于那些從事代孕及相關活動的非醫療機構與醫務人員則無法發揮作用。實際上，盡管代孕的實施離不開醫療機構機構與醫務人員的技術支持，但在其中推波助瀾、起主導作用的卻是那些既非醫療機構也非醫務人員的代孕中介。

　　2.現行禁止代孕的立法層次相對偏低

　　現行《人類輔助生殖技術管理辦法》作為行政規章，其法律效力層次相對比較低，在司法實踐中難以獲得有效適用。而在執法過程中也遇到了立法處罰力度偏輕而無法更有打擊代孕的困境。因為作為部委規章，《辦法》受《立法法》的限制，對代孕所能夠設定的最高處罰額度是極其有限的，目前僅為3萬元，但實際上，對于醫療機構、醫務人員或代孕中介來說，一項成功代孕的“利潤”可能少則十數萬元，多則數十萬甚至上百萬元。3萬元的處罰完全就是隔靴搔癢，杯水車薪，幾乎起不到任何懲戒作用。在我國近年來查處的非法代孕事件中，已出現多起獲利上百萬或千萬但卻只能依法對相關人員處以1~3萬元處罰的情況，不僅無法遏止代孕的囂張氣焰，反而令法律威嚴掃地，顏面難存。

　　3.現行代孕規制沒有得到各個部門法的全面配合

　　代孕不僅涉及到對代孕行為的行政法律規制，也涉及到代孕協議的效力、代子的法律地位、非法代孕活動中被查沒的胚胎的歸屬等民事法律問題以及代孕犯罪的刑罰處罰等刑法問題。就此而言，代孕規制需要各個部門法共同配合，合力規制。然而，我國現行民事立法中，還沒有對代孕協議的非法性作出任何宣示，也未對代孕所生孩子的歸屬與撫養問題加以規定;而我國刑法也還未介入對代孕的禁止。實際上，很多國家都已對代孕的刑事違法性進行了明文規定，如英國、法國、德國等，都至少規定了商業性代孕構成犯罪，要科以刑責。然而，我國刑法迄今還未就代孕問題施以任何規制。這使得無論是商業代孕還是非商業代孕，在我國刑法中都還沒有被作為犯罪來處理。這一點直接導致了我國代孕禁止力度的匱乏與失策，成為縱容代孕在我國泛濫的又一重要原因。

　　4.現行立法未全面考量代孕規制的復雜性

　　代孕規制作為社會治理的一個重要內容，其自身包含著眾多復雜的內容。但很顯然，我國現行立法沒有很全面地考量代孕規制在我國的復雜性，以致沒有對這些內容作出全面、系統的規范。如：我國公民或機構跨國或跨境外從事代孕業務的行為是否違法，如何處罰?代孕委托人毀約的情況下，代孕所生的子女應當由誰來撫養?、制作、發送、刊發代孕廣告的行為如何規制?對于我國并不提倡的卵子捐獻與買賣如何規制?等等。這些問題的懸而未絕也成為當前我國代孕禁而不止，甚至逐漸呈產業化發展的重要推手。

　　(二)執法機制欠缺

　　我國現行規章對代孕進行了明文禁止，但實踐中卻禁而不止，甚至有愈演愈烈的傾向。除了立法規制的失力之外，執法機制的欠缺也不容忽視。代孕作為一種生育活動會引發社會治理方面的眾多復雜問題，如代孕網站的監管與查處問題、代孕中介機構超范圍營業的問題、代孕從業者擾亂社會治安的問題、代孕所生子女的落戶問題以及對非法從事代孕中介的機構和人員進行司法追究的問題等，需要多個部門的協同配合才能夠得到有效規制，僅僅依靠衛生計生主管部門，無法形成防范和打擊代孕的合力。

　　二、改進我國代孕規制的對策建議

　　(一)立法對策建議

　　1.全面、徹底禁止代孕

　　對代孕的禁止不應僅及于醫療機構與醫務人員，而更應當擴及到所有從事代孕和有關代孕活動的機構與人員。為此，立法應當將所有機構和個人所實施或從事的代孕及與之相關的活動，包括醫療機構及其人員、計劃生育機構及其人員以及非醫療機構及其人員所實施的代孕，以及中介機構及其人員、網絡媒體及其人員、法律服務機構及其人員所實施的與代孕有關的行為，如促成代孕協議的行為、制作刊發代孕信息或廣告的行為、提供代孕法律服務的行為等等，全部納入禁止之列，并明確規定違法為他人實施代孕的醫療機構與醫務人員、計生機構及其人員、從事代孕中介活動(包括為代孕提供廣告服務的網站、提供法律咨詢的法律工作者等)以及為他人代孕或尋求他人為自己代孕者的法律責任，使代孕在我國得到全面、徹底的禁止。

　　2.提升禁止代孕的立法效力層次

　　應當考慮出臺一部效力層級更高、更適宜全面規制代孕的行政立法，如由全國人大或其常委會通過的《人類輔助生殖法》或國務院頒布的《人類輔助生殖管理條例》，并將禁止代孕作為一項基本法律原則在立法中加以明確宣示，并相應提高對從事代孕活動的機構與人員的行政處罰力度。例如，可以在《人類輔助生殖法》或國務院頒布的《人類輔助生殖管理條例》中規定：禁止代孕技術在醫學臨床上的應用，任何人不得從事代孕及與之相關的活動。違反本法/本條例，從事代孕活動的，最高可處以30萬元以下罰款，并沒收全部違法所得;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　3.使代孕之法禁獲得民事及刑事立法的支持

　　(1)在相關的民事立法(如《合同法》或未來的《民法典》、《人格權法》等)中，應當明確宣示代孕協議的非法性，并對基于代孕而生產的孩子的法律地位等問題作出明確規定，以便在令代孕得到全面、徹底性禁止的同時，使代孕產生的社會問題能夠在法律的框架內得到合理解決。(2)在刑法增設有關代孕的犯罪。應當借鑒其他國家和地區在規制代孕問題上引入刑罰的做法，考慮在我國刑法中增設諸如“組織他人進行代孕罪”、“制作、發送、刊登代孕廣告或訊息罪”以及“實施代孕手術罪”等代孕方面的專門犯罪以及“非法買賣精子、卵子、受精卵或胚胎罪”、“強制供精罪”等關涉代孕的犯罪，運用刑法的嚴力威懾遏止代孕在我國的多發，保障人類輔助生殖技術在我國的健康發展及其在醫療臨床上的合理應用。就目前而言，考慮到目前發生在我國的代孕幾乎全部為商業性代孕的現實，應當考慮在即將通過的《刑法修正案(九)》中至少將商業性代孕明確增設為犯罪。

　　4.將代孕問題全面納入我國立法視野之內

　　我國相關立法應當對包括我國公民或機構跨國或跨境外從事代孕業務的行為是否具有違法性以及如何處罰、代孕所生子女與代母之間是否具有法律上的親子關系、在委托人毀約的情況下，代孕所生的子女應當由誰來撫養以及違規為代孕活動提供法律咨詢的行為如何規制等具體而復雜的問題做出詳細而有針對性的規定，以為我國相關部門的執法及司法提供具體的法律指導，將代孕問題全面納入法治的視野。

　　(二)改進執法機制

　　可以考慮設立由國務院分管領導牽頭并負責的，以衛生計生部門為主導，由工商、工信、公安、民政、司法、最高法及最高檢等部門組成的聯合執法部門，利用部門合力應對代孕在我國的泛濫，從源流上阻斷代孕產業形成的利益發生機制。具體而言：衛生計生部門應當加強對醫療機構與醫務人員的教育和管理，從技術上阻斷代孕的發生;工信部門應加強對代孕網站的網絡監管;工商部門應當加強對于代孕中介機構超出工商核準登記范圍擅自開展代孕服務的監管與處罰;民政部門應加強對代孕所生孩子的落戶及后續管理工作，在堅持“分娩為母”原則的前提下處理相關民事問題;司法部門需要加強對違規從事代孕法律咨詢的法律服務機構與人員的管理;對于嚴重擾亂社會治安的代孕中介機構與人員，則應由公安部門給予行政處罰;最高法與最高檢則需要加強相關司法解釋，為代孕執法與司法掃清法律上的障礙。