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關于中日韓自由貿易協定爭端解決機制條款談判的建議

煙臺大學法學院 王海英教授

　　煙臺大學法學院王海英教授主持完成的中國法學會課題研究成果，深入分析了我國已締結的新型自由貿易協定(Free Trade Agreement, FTA)中有關貿易、投資爭端解決機制條文的不足，對中日韓FTA爭端解決機制談判中需要考慮的因素提出了相關建議：

　　一、 中日韓FTA貿易爭端解決機制的談判考慮

　　2012年11月20日，我國、韓國、日本啟動了中日韓FTA的談判。爭端解決機制是FTA的主要內容之一。FTA不僅規定了貿易爭端解決機制，而且規定了投資爭端解決機制。作為一項區域國際條約，其爭端解決機制的完善對于該FTA的順利、有效實施有著重要的影響。在未來中日韓自由貿易區的建設和發展中，有區域特色的、完善的中日韓FTA爭端解決機制將為其提供有效的法律保障。對我國已經締結的FTA的爭端解決機制條款進行細致分析，并結合有代表性、相關性的發達經濟體締結的FTA及其實施效果進行考察，可以為中日韓FTA爭端解決機制的談判提供有益的借鑒。

　　通過對有代表性的、相關性的美國、歐盟、日本、韓國以及我國締結的FTA的貿易爭端解決機制的規范分析和比較研究，我國FTA貿易爭端解決機制的不足主要在于：其一，貿易爭端解決機制的規定不統一。這種條約實踐的多重化、不一致增加了貿易的復雜程度和交易成本等等。其二，爭端解決的程序性規定不夠細致，可操作性不高。例如，我國FTA貿易爭端解決機制有關磋商、調解、調停程序的規定過于簡單，不利于具體操作。又如，有關仲裁程序的規定存在不少弊病：仲裁庭組成人員的規定存在不足；仲裁庭的設置及表決方式的規定仍需改進。其三，爭端解決常設機構的職責不明確，有的FTA沒有明確常設性的爭端解決機構。其四，爭端解決執行機制的目標性不明確，缺乏執行監督機制。其五，爭端解決機制的透明度仍需提高。

　　為了明晰上述比較分析的結果，本課題報告結合《北美自由貿易協定》(North American Free Trade Agreement, NAFTA)貿易爭端解決機制的運用情況及其典型案例進行了討論。對其運作效果的考察證實了前述靜態的規范分析和比較研究所得出的結論，而且，FTA貿易爭端解決機制與WTO爭端解決機制之間管轄權的沖突是可能發生的，這種管轄權的沖突很可能會產生消極的后果。

　　鑒于中日韓FTA在國家戰略上的重大意義，在中日韓FTA貿易爭端解決機制的談判中，我國應該審慎考慮、對待爭端解決機制選擇的政治、經濟和法律因素，妥善處理談判中的分歧。

　　就貿易爭端解決機制的模式選擇而言，基于以往日、韓FTA爭端解決機制的實踐，基于日、韓的貿易實力，它們應該傾向于選擇更制度化的、準司法化的(類似于WTO的)貿易爭端解決機制，除了磋商、調解、調停等政治方法之外，其爭端解決方式顯然會包括仲裁、專家組等。因而，中日韓FTA的貿易爭端解決機制很有可能延續晚近中國FTA爭端解決機制的模式，一方面規定締約方之間的一般性貿易爭端解決機制，制定相對靈活多樣的特別規則和程序用于解決各種特殊爭端，并規定其不適用的貿易爭端，即選擇分散型爭端解決機制。另一方面采取政治方式和法律方式相結合的模式。同時，締約方應該會納入“法庭選擇”條款，明確該FTA貿易爭端解決機制與其他FTA貿易爭端解決機制的管轄范圍，避免可能的管轄權沖突?；趯ν斫覈鳩TA貿易爭端解決機制條款的分析，在現有FTA貿易爭端解決機制的基礎上，中日韓FTA的貿易爭端解決機制應該在如下方面進行完善：磋商、調解、調停、仲裁、專家組等爭端解決程序規則的進一步明確；有關反傾銷措施、反補貼措施、SPS措施和TBT措施等的爭端解決機制的細致化；服務貿易爭端解決機制的細致化;爭端解決常設機構的設置及其職責的細致化；爭端解決執行機制規則的進一步明確；提高爭端解決機制的透明度；等等。

　　二、 中日韓FTA投資爭端解決機制的談判考慮

　　晚近，FTA爭端解決機制模式的一個顯著特點是將有關投資的爭端解決機制與一般的爭端解決機制分開，從而防止因一些敏感問題而破壞整個爭端解決機制的穩定性和可操作性。

　　通過對有代表性的、相關性的美國、歐盟、日本、韓國以及我國締結的FTA的投資爭端解決機制的規范分析和比較研究，我國FTA投資爭端解決機制的不足主要在于：其一，投資爭端解決機制的規定不統一。其二，投資仲裁的概括式同意放棄了東道國的“逐案同意權”。這相當于賦予了投資者直接將投資爭端提交國際仲裁法庭的權利。投資者在國際投資仲裁法庭的出訴權的直接賦予很有可能對東道國管理外資和維護公共利益的公共政策的制定和實施空間產生不利影響。其三，有關適用范圍的規定不夠細致，尤其是其適用范圍的例外不夠明確，例如公共利益例外、一般例外。其四，法律適用的國際化剝奪了“東道國法律適用權”?，F行FTA并沒有明確東道國國內法和國際法在適用上的順位問題，國際投資仲裁法庭往往適用協定本身或有關的國際法規則來審理案件，又由于現行FTA沒有對可適用的、被普遍接受的國際法規則作出明確規定，出于“私人利益至上”的思維定勢的影響(維護投資者私人利益的基本考慮)，仲裁法庭對國際法規則的解釋往往會對東道國管理外資和維護公共利益的規制權利、規制措施和公共利益的維護產生不利影響。其五，投資仲裁監督機制仍有不足，國際投資仲裁庭審理的保密性、不同仲裁庭對相同條約條款(如征收條款)解釋的不一致、仲裁庭對征收條款寬泛的解釋等對政府管理權的行使可能產生的“寒蟬效應”(chilling effect)等等，使得投資者——東道國投資爭端解決仲裁機制的正當性受到了質疑。對此，現行的仲裁監督制度無法起到應有的維護裁決公正性的作用。因為，無論是ICSID還是國內法院的仲裁撤銷制度，都不審查法律錯誤和事實錯誤等實體問題。

　　為了明晰上述比較分析的結果，本課題報告結合NAFTA投資爭端解決機制的運用情況和典型案例進行了討論。對其運作效果的考察證實了前述通過規范分析和比較研究所得出的結論，而且，FTA投資爭端仲裁機制的確已經對東道國的政策空間、東道國國民的公共利益產生了不利影響。

　　基于NAFTA投資仲裁機制運作實踐的經驗教訓，我國應該注意對私人在國際投資仲裁法庭出訴權的限制，強調當地救濟措施的適用;注重維護國家主權和發展導向的政策空間。在晚近FTA框架下，發展中國家維護公共利益的自主立法和政策選擇的自由受到了限制。我國應該吸取以往相關國際條約的經驗教訓，慎重對待中日韓FTA對締約方經濟、社會發展可能造成的影響，注重中日韓FTA投資爭端解決機制的負面效應問題。

　　綜合爭端解決機制選擇中的政治、經濟、法律等因素的考慮，根據中日韓自由貿易區可行性聯合研究報告、中韓自由貿易區可行性聯合研究報告以及中日韓各自以往FTA的締約實踐，中日韓FTA很有可能選擇以投資爭端仲裁機制為主的投資爭端解決機制?；趯ν斫覈鳩TA投資爭端解決機制條款的分析，在現有FTA投資爭端解決機制的基礎上，中日韓FTA的投資爭端解決機制應該在如下方面進行完善：投資爭端解決機制的適用范圍及其例外條款的明確;東道國對投資仲裁“逐案審批同意”權的堅持;用盡當地救濟原則的堅持;“東道國法律適用”權的堅持;國際投資仲裁透明度的提高;投資仲裁監督機制的完善;常設性爭端解決機構的設立;投資仲裁程序規則的制定;等等。

　　三、中日韓FTA貿易爭端解決機制與WTO爭端解決機制管轄權沖突協調的談判考慮

　　在NAFTA的運行過程中，已經出現了涉及NAFTA貿易爭端解決機制與WTO爭端解決機制管轄權沖突的案例。換言之，區域或雙邊FTA與WTO在成員及實體規則上的重疊、管轄權協調規定的缺失為管轄權沖突提供了可能，而FTA締約方的“挑選法院”則使其成為現實。中日韓FTA貿易爭端解決機制與WTO爭端解決機制的管轄權沖突也是可能的。管轄權沖突的情況得不到規制可能使一些傳統的國際法問題惡化，如可預見性、有效性和可信性。平行訴訟所引起的多重訴訟程序可能引起當事方的不便(例如成本問題)，并產生互相矛盾之判決的風險。這種情況也可能引起有關有效利用國際司法資源的實踐問題(例如司法經濟問題)。連續訴訟程序(successive proceedings)會引起程序的終局性問題，對前一個裁決的權威性產生不利影響。這種情況對國際法的效力和可信性也可能有系統性影響。

　　在中日韓FTA貿易爭端解決機制的談判中，我國應該審慎考慮“司法包容或禮讓原則”。該原則在協調和化解FTA與WTO管轄權沖突方面的具體適用，既包含了WTO對FTA爭端解決機制的尊重與遵從，即在一定程度上認可FTA中的“法庭選擇條款”以及當事方對法庭的選擇，也包含了FTA與WTO相互尊重對方做出的爭端裁決，以及各自節制行使管轄權。具體而言，我國應該注意完善爭端解決機制的如下內容：“法庭選擇”條款的完善;爭端解決機構之間信息交換機制的建立;等等。

　　綜上所述，在采取適當的談判應對策略的情況下，通過借鑒以構建和完善有區域特色的中日韓FTA的貿易、投資爭端解決機制，可以充分實現話語權以維護國家、我國貿易經營者的權益。為此，我國應該科學界定和評估各相關產業的利益以及我國的國家利益，為應對中日韓FTA爭端解決機制的談判提供論證。