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關于保障偵查階段辯護律師權利的建議

中國政法大學 汪海燕教授

　　(中國政法大學汪海燕教授主持中國法學會“新刑事訴訟法視野下偵查階段辯護律師權利保障問題研究”課題結項成果)

　　一、保障辯護律師會見權的問題與對策

　　1.犯罪嫌疑人被指定居所監視居住、拘留和逮捕后，偵查機關應通知其家屬的內容

　　新《刑事訴訟法》雖然規定在對犯罪嫌疑人指定居所監視居住、拘留和逮捕后，除特殊情形外，偵查機關應當在24小時內通知其家屬，但是卻沒有規定犯罪嫌疑人被拘留、逮捕、指定居所監視居住后應當通知羈押、執行的原因和處所。相關司法解釋也沒有對此進行妥善的彌補。辯護律師要會見犯罪嫌疑人必須先知曉犯罪嫌疑人羈押或者執行的處所。因此，為了保障偵查階段辯護律師的會見權，相關司法解釋應當明確，除特殊情形外，辦案機關應當在24小時以內告知犯罪嫌疑人的家屬和辯護律師其被羈押或者執行的地點。

　　2.三類案件律師會見須經許可問題

　　新《刑事訴訟法》第37條規定，危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，辯護律師會見在押或被監視居住犯罪嫌疑人應當經偵查機關許可。對于這三類案件，相關的法律和解釋已進行了相應的界定。但是，在司法實踐中，一些公安司法機關對案件作擴大解釋，不當限制律師的會見權。對此，在實體上，應對三類案件作出合理解釋，如為了防止偵查結果對“恐怖活動犯罪”作擴大解釋，全國人大常委會應當對其所涉具體罪名進行列舉式的解釋;公安機關不能隨意解釋“危害國家安全的其他犯罪”而惡意阻止辯護律師會見;最高人民檢察院應當進一步明確何謂“有重大社會影響的”、“涉及國家重大利益的”。除此之外，還可以通過程序來加以控制，在目前體制下，對于相關案件是否屬于“特別重大賄賂案件”，是否限制律師的會見權，應當經過上級檢察機關的批準。

　　3.律師會見被監聽與非法證據排除問題

　　新《刑事訴訟法》第37條第四款規定：“……辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監聽。” 然而，實踐當中卻存在偵查機關監聽律師會見的情況。從立法者意圖來看，不被監聽是為了保障律師與當事人之間交流的單獨性和秘密性，以實現全面而有效的溝通。為了切實保障律師與其當事人的秘密交流權，法律應當明確規定，對于通過監聽律師會見方式獲取的證據材料，應當予以排除，不能作為對律師偽證罪和被告人犯罪起訴、判決的依據。

　　二、保障辯護律師調查取證權的問題與對策

　　1.辯護律師在偵查階段應享有調查取證權

　　根據原刑事訴訟法，律師在偵查階段沒有調查取證權并無爭議。但是，新《刑事訴訟法》賦予了律師在偵查階段辯護人的地位，并且增加和修改了一些條文，此時律師在偵查階段有無調查取證權存在不同理解。在采用立法者意圖、文理解釋不能得出明確的答案的情形下，應當采用體系解釋的方法對此進行解釋。第一，從法律確定偵查階段律師辯護人身份的角度考量，偵查階段律師應當有調查取證權。新《刑事訴訟法》和1996 年《刑事訴訟法》規定的偵查階段辯護律師的訴訟權利變化不大，如果僅僅是將偵查階段“提供法律幫助的律師”改稱為“辯護律師”，意義不大。只有偵查階段辯護律師享有相應的權利，才可謂“實至名歸”。第二，從法律所規定的辯護人職責的角度考察，辯護律師在偵查階段應享有調查取證權。根據新《刑事訴訟法》第35條，辯護律師自此偵查階段就有“提出犯罪嫌疑人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見”的職責，而履行此職責的邏輯前提顯然是辯護律師有調查取證權。第三，從法律規定的辯護律師對特定證據的展示義務來看，辯護律師在偵查階段也享有調查取證權。根據新《刑事訴訟法》第40條的規定，辯護人特定證據的展示義務是公安機關、人民檢察院，對應的訴訟階段分別是偵查階段和審查起訴階段。相關司法解釋應對此加以明確。

　　2.辯護律師調查取證權的問題與消解

　　從內容上來說，辯護律師調查取證權包括自行調查取證的權利和申請調查取證的權利。由于立法的缺陷、司法機關阻礙、知情人的不配合導致辯護律師調查取證困難重重。這些問題在刑事訴訟法修改之后，律師在偵查階段進行調查取證時同樣存在。

　　第一，律師調查取證權缺乏保障力。根據新《刑事訴訟法》第41條規定，辯護律師調查取證時要經過有關單位和個人的同意，向被害人一方調查取證時需要經過被害人一方和司法機關的“雙重同意”。關于申請調查取證，有關機關按照何種標準進行審查，法律沒有規定，司法解釋也含糊不清。司法機關往往以“不需要”、“沒有必要”而將辯護律師的申請拒之門外。第二，律師偽證罪的缺漏使辯護律師不敢調查取證。

　　有鑒于此，應當立法保障辯護律師調查取證權的效力。首先，應當取消控方許可，被調查取證人同意的規定。其次，應當明確拒絕調查取證申請的情形，如與案件事實沒有關聯;事實明顯，無收集證據的必要等。再次，明確審查批準的期間、實施調查取證的期限、審查的形式和作出決定的方式。最后，為了避免檢察機關的角色沖突，應當規定辯護律師無論在審查起訴還是審判階段都應當向人民法院申請調查取證。另外，應當降低辯護律師調查取證的風險。實體上，刪除《刑法》第306條“改變證言”的情形，禁止被追訴人揭發律師偽證罪適用立功制度的做法。程序上，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理，而且立案時間應當在辯護律師所承辦的案件的裁判生效之后。

　　三、確立偵查階段辯護律師在場權

　　新《刑事訴訟法》對辯護律師的訴訟權利進行了完善，但是卻沒有設立律師在場權制度。從增加辯護律師的訴訟權利、強化其辯護職能，實現控辯平等對抗，保障實體正義和程序正義，監督偵查機關的訊問活動、遏制刑訊逼供、保障人權的角度考慮，應當設立律師在場權制度。賦予律師在場權也具有可行性：“保障人權”的立法規定奠定了理念基礎;律師隊伍的壯大和律師素質的提高提供了現實可能;律師在場并不必然導致妨礙偵查。在我國建立律師在場權制度也存在不少現實困難。第一，印證證明模式下偵查機關對口供的依賴;第二，現有偵查訊問制度造成訊問和律師在場的時空阻隔;第三，辯護律在偵查階段的參與程度有限。

　　針對上述確立律師在場權的現實困難，應當調整相應的制度措施。首先，在簡易程序和刑事和解的基礎上引入辯訴交易的優秀內核，緩解口供供需的壓力。其次，為了避免律師會見與非法取供的時空隔離，偵查機關第一次訊問時，應當告知犯罪嫌疑人有權要求律師在場，如果犯罪嫌疑人主張律師在場權，那么偵查機關應當停止詢問直到律師在場。最后，應當擴大法律援助范圍，使其與律師在場權的適用范圍相一致，合理確定經濟困難標準，廢除以最低生活保障標準或低收入戶標準為法律援助標準的做法，建立律師值班制度等。

　　四、完善辯護律師的權利救濟

　　新《刑事訴訟法》第47條增加了辯護人、訴訟代理人的訴訟權利遭受侵犯的救濟程序，但是存在以下問題：首先，審查主體行使偵控職能，難以保持客觀、中立;其次，審查程序時間過長，不利于訴訟權利的及時救濟;最后，審查決定不具有強制效力，救濟效果有限。針對審查程序歷時較長的弊端，應當通過司法解釋將人民檢察院的審查時間縮減為3-5天，并且明確被審查機關應當立即改正。但是，對于審查主體難以中立、客觀以及審查決定缺乏強制力的問題，恐怕難以在現有申訴、控告框架下加以完善。辯護律師訴訟權利的救濟既不能通過程序性制裁也不能通過行政復議和訴訟來解決，而應引入訴權理論建立程序性訴訟。設置程序性訴訟時應保障辯護律師的訴訟權利得到快速救濟。程序性訴訟以不開庭審理為主，特殊情況下開庭審理為輔。而且審理期限不應過長，在審級上實行一審終審制。現有救濟程序具有一定的功能和價值，因此不能對其加以絕對地否定，應當實現現有救濟程序和程序性訴訟的良好銜接。