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《技術偵查制度中的隱私權保障問題研究》成果要報

——我國技術偵查制度中隱私權保障的完善

胡忠惠

　　隨著犯罪嫌疑人的反偵查意識和能力的不斷增強，犯罪的隱秘性不斷加大，為了加強對犯罪行為的打擊力度，越來越多的刑事案件需要依靠秘密監聽、秘密錄音、秘密錄像、跟蹤監視、控制通訊等技術偵查手段來獲取線索，偵破案件。公民隱私權所面臨的危機較之以往更為嚴峻，國家專門機關的公權力隨時可能與公民的隱私權發生利益沖突。

　　一、我國技術偵查制度中隱私權保障的缺陷

　　2012年我國《刑事訴訟法》修訂增加“技術偵查措施”一節，將一直處于隱秘狀態的技術偵查措施法治化。但法律規定只是一種“宣言式條款”，具體實施的程序都沒有詳盡的規定，在隱私權保障方面存在以下缺陷：

　　(一)司法審查制度缺失

　　我國《刑事訴訟法》沒有明確規定適用技術偵查措施審批機關的級別及批準程序，只是較為籠統地規定實施技術偵查必須經過嚴格的批準手續，實施隱匿身份偵查和控制下交付須經公安機關負責人決定并由公安機關執行。公安部和最高檢的相關解釋也僅規定需要采取技術偵查措施的，由公安機關和檢察機關內部負責人批準。也就是說，技術偵查措施所簽發的文件一般是由偵查機關自己決定并執行，沒有建立由第三方進行審查的制度。

　　(二)具體程序規定籠統

　　《刑事訴訟法》對技術偵查的程序規定過于籠統，技術偵查措施的申請主體、申請方式、適用地點等都沒有具體規定。《公安部規定》第257條雖然有規定，但這一規定顯然更有利于執行技術偵查，而沒有考量技術偵查有可能侵犯的個人隱私。這種規定如果和快速偵破案件的要求相結合，技術偵查所涉及的個人隱私就會成為不用考量的因素。當科技發展不斷改進偵查的技術手段，不斷提高破案的比率和速率時，值得我們警示和重視的是技術偵查權力的邊界與隱私權保護的問題。鑒于隱私權的基本人權地位，其始終對抗公權力的侵入和侵犯，無論技術偵查的公共利益性有多強，都不能超越隱私權保護的邊界。

　　(三)事后救濟程序不足

　　按照“有權利必有救濟”這一古老的諺語，一項涉及公民權利的程序或制度，無論其制定的是如何精細，如果沒有制定相應的權利事后救濟程序，無論如何也不能算作是一項完善的程序或制度。技術偵查制度的救濟問題更為嚴重，因為技術偵查措施具有隱密性的特點，它是在當事人無法察覺的情況下適用的，與偵查行為中的搜查、扣押、拘留等強制處分相比，不具有明顯的外觀可供辨別。因此，偵查機關在迫不得已的情況下采用技術偵查措施對犯罪行為進行偵查時，必須盡可能地降低對公民隱私權可能造成的損害。如果偵查機關違反了法律的相關規定，那么法律應該允許當事人相對人對其權利實行救濟。

　　我國刑事訴訟法明確授權的刑事司法行為(包括偵查行為和強制措施)雖然是由司法行政機關予以實施，但是根據《行政訴訟法》及相關司法解釋的規定，對這些刑事司法行為是不能提起行政訴訟的。為了監督公安機關嚴格執法，對于某些強制措施法律規定了嚴格的審查規定，但是這種審查也只是內部審查，沒有由一個中立機關(法院)給予審查。這種事后審查制度的缺失，不僅不符合世界人權發展的趨勢和我國的人權保障的價值目標，而且與刑事訴訟法律的本質含義相違背。

　　二、我國技術偵查制度中隱私權保障的完善

　　從信息社會個人隱私權基本人權地位出發，我國刑事訴訟法規定的技術偵查行為必須受到規制，這種規制應該從事前、事中和事后三方面進行完善。

　　(一)事前建立技術偵查制度中隱私權保護的令狀原則

　　《刑事訴訟法》規定的三類技術偵查措施，均具有在特定期間內持續實施的特性，在較長時間內有侵害相對人隱私權的危險。鑒于技術偵查措施這種強制偵查行為侵害公民基本權利的程度強烈，范圍廣泛，且國家在適用技術偵查措施時為實現其偵查目的，也不會給予相對人防御的權利。所以，為制衡偵查機關的技術偵查措施，將其限制在法律的框架內，防止不必要的侵害，則需要由中立的第三方對該措施的必要性進行事前審查，以書面形式對其適用的對象、時間、范圍等進行批準，以明確確定其界限。

　　我們建議現有體制下，由檢察機關對偵查機關的技術偵查行為進行審批;由上一級檢察機關對下一級檢察機關的技術偵查行為進行審批。提出這樣的建議是基于我國檢察機關的憲法地位的考量。我國憲法規定，人民檢察院是國家的法律監督機關，檢察權在國家權力架構中是獨立于行政權和審判權的法律監督權。在現有刑事訴訟框架內，檢察機關承擔著對偵查行為的監督職能，沒有必要一定要將技術偵查行為的審批權交給法院。因此，保留現行制度下檢察機關的職權，設計檢察機關對技術偵查措施的審批權，加強檢察機關對偵查活動的監督，完善偵查監督制度，是符合憲法規定的選擇。

　　(二)確定技術偵查措施與隱私權保護邊界的基本原則：比例原則

　　在確定具體技術偵查措施中隱私權保護邊界時，難以給出一個簡單的確切邊界標準，應當依據比例原則考慮技術偵查措施的種類、隱私權主體、隱私權內容、所涉犯罪社會危害性大小等多個因素，綜合確定隱私權在技術偵查措施中的合理保護邊界。

　　第一，不論犯罪案件社會危害性多大，犯罪嫌疑人、被告人的人身危險性多高，如果能夠采用一般偵查措施就可以達到破獲案件、抓獲犯罪嫌疑人的目的時，就不應采用技術偵查措施;

　　第二，不論犯罪案件社會危害性多大，犯罪嫌疑人、被告人的人身危險性多高，如果能夠采用不侵犯隱私權的技術偵查措施就可以達到破獲案件、抓獲犯罪嫌疑人的目的時，就不應采用侵犯隱私權的技術偵查措施;

　　第三，不論犯罪案件社會危害性多大，犯罪嫌疑人、被告人的人身危險性多高，如果能夠采用侵犯一般隱私權的技術偵查措施就可以達到破獲案件、抓獲犯罪嫌疑人的目的時，就不應采用侵犯核心隱私權的技術偵查措施;

　　第四，只有在采取前述措施難以達到目的，同時犯罪案件案件危害性嚴重，犯罪嫌疑人、被告人人身危險性高，綜合權衡之下技術偵查措施所侵犯之核心隱私權所代表的法益與案件偵破所維護的社會秩序相比二者合乎比例地相稱，此時，才可采取侵犯核心隱私權的技術偵查措施。

　　第五，侵犯核心隱私權的技術偵查措施的案件范圍應以比《刑事訴訟法》中之規定更高的認定標準進行判斷。

　　(三)確立我國技術偵查制度中隱私權保護的事后救濟原則

　　我國應借鑒國外的經驗，不僅要建立對技術偵查措施的事前令狀審批制度，也應當建立技術偵查制度中隱私權保護的事后救濟制度。

　　1.偵查機關的告知義務

　　當事人行使救濟權利、提出控告的前提條件是自己知道已成為技術偵查的對象。技術偵查行為具有秘密性的特點，當事人可能并不知道自己成為偵查對象，或事后很長時間之后才知道。因此，偵查機關應當及時履行告知義務，使當事人在事后較短時間內知曉被采取的技術偵查措施，并對技術偵查措施的具體方式及獲得的證據材料進行必要的了解，以便于當事人進行有效的防御和救濟。

　　2.相對人申請審查

　　當事人享有知情權，其目的是允許當事人對技術偵查行為的合法性及所獲得證據資料要求審查、查閱并提出異議。因此，應當修改與完善我國的刑事訴訟法和技術偵查制度，完善司法監督體系，賦予當事人救濟權利，允許當事人對偵查機關采取的技術偵查行為不服的進行控告或申訴。

　　3.追究偵查機關及其人員的責任

　　為了確保國家維護社會秩序與安全，在不得已情形下允許國家偵查機關行使技術偵查措施劃明犯罪事實、查獲犯罪嫌疑人，但也僅限于法律規定的框架內。如有違反法律的程序規定，偵查機關及其工作人員實施不當技術偵查行為，侵犯公民的隱私等權益，應當承擔相應賠償責任。

　　4.違法證據的排除

　　基于保障公民的隱私權、遏止非法技術偵查行為的需要，通過排除非法技術偵查獲得的材料作為證據使用，阻斷偵查人員違法使用技術偵查措施的動機，使偵查機關不能從中獲得利益，從源頭上遏制非法取證行為，從而實現對公民權利的保護。我國最高人民法院《關于適用的解釋》107條對非法技術偵查行為取得的證據作出了排除適用的原則規定，“采取技術偵查措施收集的證據材料，經當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的，可以作為定案的根據。”這一規定符合程序法定原則的要求，也進一步完善了我國技術偵查的制度構建。