2025年03月13日
星期四
時間：2017-06-20 來源：研究部 責任編輯：att2014
民事個案公正的內生性問題之消解
——以《最高人民法院公報》民事案例為樣本
朱福勇
邏輯在使司法推理過程變得精準、科學的同時，也能夠自足地決定裁判結果。在現實主義法學看來，司法過程的邏輯推理無論如何精密、有效，也無法掩蓋其內在的局限性--保證其推理的真實有效性。然而，決定裁判形成真正因素是什么?現實主義司法理論呈現出鮮明的法律工具主義的色彩，它對司法過程本質的認識與形式主義法學存在較大分歧。它主張，司法過程的本質在于糾紛的實際解決，因而法官應當能動地探尋某種社會目的或社會標準的指引;司法是特定社會公共政策和政治哲學理論推進社會進步的手段，社會是發展的，而法律則是促進社會進步的工具;司法的法律效果等于社會效果，法律應服務社會，在對市場失范行為進行適度干預的同時，通過分析和評估法律規則的社會效果來理解法律規則本身;增加法律規則的彈性以容納事實情景的特殊性，使司法應對社會需求;司法活動是有限地創造性發展這些規則。客觀地說，作為民眾評價司法的重要載體和法治的基本價值追求，個案公正始終是世界各國關注的重點，主要呈現嚴格適用法律→個案正義、衡平適用法律→個案正義和司法能動→個案正義三種觀點。聚焦近代以來堅持的司法“三段論”推理技術，其過分依賴于規則或判例，在有效應對、解決現實問題不力的情勢下，必須把目光轉移至法官身上，因為法官是司法過程中唯一靈動的因素，只有確立這樣一種思維方式，逐步提升法官職業的同質化水平，逐步形成具有共同職業理想、共同思維模式、體系化解釋方法和共同的法言法語的法官職業共同體，才能把民事法律規范與現實社會生活有機連接起來，以實現“讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”之訴訟目標。
我國法官能動權運作呈現一種“自發”狀態
《最高人民法院公報》(以下簡稱《公報》)被堪稱為“看得見的法典，摸得著的規則”。自1985年至2013年12月間《公報》所刊發的民事案例揭示出，在法律關系確定、“三段論”的邏輯推演、法律解釋方法、法律原則、習慣與慣例，以及利益衡量運用的基本樣態，以及發現案件事實、尋找和適用法律的路徑及其方法。然而，民事權益是一個開放性體系，新的民事權利的類型和種類將會不斷涌現，以簡單列舉的方法,根本無法將未來不可知的民事權利的客體納入現有民事法律關系保護的范圍，難以滿足民事法律關系客體發展的客觀需要。“三段論”的邏輯推演并非簡單機械的表現為“大前提+小前提=裁判結果”的運作模式，它關涉法官能動權的運行。特別是法律規定模糊、歧義，所引致的司法對規則的理解分歧、法律規定之間矛盾、沖突，適用時的選擇，以及法律規定缺漏應對如何處理，立法均未給予明確指引。基于私法優位、意思自治以及“法官不得拒絕裁判”等理念,法官只有無奈地運用其能動權予以糾偏、填補。雖然沒有理由能夠證明司法中創造的法律產品一定會遜于立法所形成的法條，但是基于法條的一般規則并非必然能為差異化的個案提供良好的解決方案這一現實，法官必須致力于在價值多元和利益多元的背景下，對一般與特殊、多數與少數加以比照和審慎權衡，通過審判固定處理特殊問題。該運作模式客觀上表現為法官的一種“自發”狀態，導致出現了一系列問題，尤其是在對復雜案件處理時，多數法官缺乏基本的裁判路徑、模式和標準，裁判思路不清晰甚至缺乏邏輯性，對自己作出判斷結論的理由說不出所以然，致使遲延裁判、錯誤裁判甚至矛盾裁判的現象時有發生，個案公正受到嚴重挑戰。
法官能動權的確立是兩大法系國家的一致選擇
就域外而言，兩大法系國家主要通過立法或判例確認法官能動權—民事司法依法能動地運用對個案的合理解釋，平衡、選擇法律適用和填補法律缺漏的權力，以確保個案公正。由于歷史、文化傳統等多種因素的影響與制約，傳承羅馬法精髓，從法律規范出發的大陸法系國家，認為法官能動權是審判權的應有之義。進入20世紀以來，許多大陸法系國家設立的基本原則的法典與此前不同之處在于，使法典由自行運轉不息的永動機演變為人--機(法典)系統。如今大陸法系國家在總體上為了避免法官能動權對法治的損傷，從保障民眾權利角度出發，對成文法規制的范圍更寬，日益淡化了過分強調制定法確定性的特征，法官解釋法律現象較為普遍，案例指導作用明顯增強。從事實出發，素有法官造法傳統的英美法系國家經歷遵循先例到法官能動權限縮的過程。這從制定法在英美國家中的加強以及陪審團對法官自由裁量權的制約中可以得到應證。歐共體50多年的發展表明，法官能動權的運作，為歐洲一體化和歐共體法的發展做出重要貢獻。加之，歐盟立法在效力上高于德國、法國、英國等歐洲各國的國內法，這使法國、德國、英國這些分屬大陸法系與英美法系的國家同處于一個法域，基本上實現了一種規則與法官能動權共生的司法運作模式。
我國經歷嚴格適法到法官能動權凸顯的過程
新中國成立以來，我國民事司法經歷了法官能動權受限期、中止期、悄然使之期和凸顯期四個階段，這一方面與經濟社會發展變遷密切相關;另一方面，與權力格局和司法權的邏輯密不可分，凸顯出特定歷史背景下的中國特色司法烙印，其背后既蘊藏著深刻的歷史原因，又是社會政治、經濟和法律文化長期化合的結果。第一，社會基礎：由傳統社會向現代社會轉型。建國之初，出于樹立法律權威和司法公信力的角度以及對法官的素質擔憂，立法要求法官嚴格適法，是強化維護社會穩定之需要。隨著國家對社會的治理從粗放型逐步走向精細化，市場經濟迫切要求法律走向體系化，“易粗不宜細”立法原則和法律自身的局限性，顯然難以滿足社會發展的需求，在規則不足或缺失的情況下，政治上的使命和職責的使然均要求法官予以能動地應對，以實現定紛止爭的訴訟目的，這也是成文法國家采取的通行做法。第二，經濟基礎：由計劃經濟向市場經濟轉變。20世紀80年代中葉《公報》選編的大多為普通的繼承、傷害、名譽侵權等與公民個人人身或者簡單財產關系聯系很強的案例，而近10年來《公報》選編的案例則多為股權、合同、擔保、票據、金融等一大批代表著市場經濟、知識經濟發展中出現的問題的案件。這客觀地反映出經濟轉型對司法的迫切需求。第三，法律基礎：由法律供給不足到法制體系的形成。我國法制建設經歷了從低級走向高級、從簡單走向復雜的漸進發展過程。在法律供給不足和法官專業素養不佳的年代，法官通常以政治為根據，以政策為準繩，以請示為手段，解決了大量紛爭。隨著法律精細化成度的提高、程序正義和司法專業化的推進，在法律不能滿足社會需求時，價值理性則成為法官能動司法的一種自覺追求。從公報案例可以看出，司法裁判中的淵源已由一元發展為法律原則、價值判斷、社會常理、民間習慣或者是國際慣例、國家政策和法理等多元;法律適用的方法已經由單一的文義解釋發展為擴大解釋、目的解釋;推理方法上已由單純的邏輯推理發展為價值判斷、利益衡量判決說理與法律論證等多元;多種隱形知識、普通大眾的常識、金融、高科技、醫療、互聯網等非法律或者非法學領域的知識逐漸浸入了司法活動，影響裁判過程和結果。嚴格堅守成文法已經很難適應社會的發展變化。第四，政治基礎：由追求法律效果到追求法律效果與社會效果的結合。安定是靜態、剛性的秩序，是政治國家對市民社會的要求，而和諧是動態、彈性的秩序，強調國家社會在社會控制和權力表達上的內在統一。在此背景下，無論法律是否完備，均需法官對此做出積極應對，解分止爭，達至“案結事了人和”的訴訟目標，實現個案公正。法院政治任務的合理演進，既反映出其對政治的追隨，又表明法院自身的要求能夠符合社會發展的客觀需要。
我國法官能動權規制的基本路徑
歷史經驗表明，法典萬能主義所希冀的那種自給自足、絕對排他解釋的法律之網實際并不存在。只有立法確認、規制法官能動權，并結合實際，建構規則與法官能動權共生的民事司法運作模式，才能使司法積極回應社會多元化價值的融合、市場利益群分化罅隙的彌合、社會分層系統間的溝聯等諸多功能性需求，契合社會發展步調，從而成功地從現實困境中突圍達致個案公正和終結訴訟之目標。
更新裁判理念。在致力于民事法律制度建設的同時，認識成文法的局限性，把法官從被動而機械地適用規則的慣性角色中擺脫，發揮其對案件事實、程序管理和法律適用的能動權。明確法官能動權的行使必須以法律和程序為前提，并非法官的恣意、妄為。不斷完善民事立法，加強立法技術規范，確認法官能動權的法律地位，盡量限制或縮小法官能動權的范圍。尊重法官能動權，讓法官能動權靈動于立法與司法之間。
厘定作用范圍。法官能動權作用于在事實認定、程序管理和法律適用三個方面。對內，建立符合民事審判工作規律和特點，體現“由審理者裁判、裁判者負責”的主審法官權責義相一致的法官能動權力結構和運行機制，完善相關制度，使法官依法獨立公正行使審判權和審級監督功效得以落實。對外，強化訴權保護和完善救濟措施。在抑制法官法律適用的隨意性和消解固守成文法的機械裁判的同時，對法官能動權的行使明顯不公或產生較為嚴重的不公平后果時，賦予當事人發問權，異議權和上訴權等救濟權利。在事實認定方面，既要在事實與法律之間往返，又要在法律規范與價值判斷之間行走。克服“誰主張、誰舉證”的簡單做法，擯棄證據不足或事實真偽不明的案件，法官放棄事實真相的發現的偏見。確立以規范要件的相應主張作為舉證責任的劃分標準和證明活動的指向，使證明責任分配與主張責任分配保持一致。在程序管理方面，當事人訴訟權利與審判權之間進行合理分配，法官能動性的運作必須尋求一個理性平衡點，法官既不能“越位”又不能“缺位”。在法律適用方面，對法律規定明確和事實查清的前提下，法官運用“三段論”進行理性地邏輯推演。在法律解釋中，法官本著合理、誠信、公序良俗或公平與利益衡量以及保障當事人權益原則，從語義解釋→論理解釋→比較法解釋或社會學解釋路徑展開，兼顧與法律相關的政治、經濟、文化和政策等，以及法律解釋后適用可能產生的社會效果。對于法律沖突、疏漏和悖反情形，在運用法學原理應對的同時，對法律漏洞的填補，須秉承公平正義觀念、不得與現行法律相悖，并以探明事理、查明通說見解等方式進行論證;對于規則悖離的情形，需要論證變通適用的價值一定要高于法的安定性價值、有利于實現法律的最終目的、得到社會主流價值觀的認同，并與之相協調。在裁判路徑方面，確立司法共同遵守的裁判路徑：從當事人訴答→請求權和抗辯權基礎→整理爭點→確認案件事實→適用法律(搜尋法律→解釋法律→平衡、選擇法律適用和填補法律缺漏)→作出裁判依次展開，注重程序正義與實體正義的結合，并結合把握利益訴求、準確適用法律、妥當利益平衡和服務大局的要求，依法裁判、規范說理。
校正規則之治。個案正義彰顯規則之治，而規則之治有別于卡迪式審判，并非等于死摳法條、機械司法。倘若規則適用結果悖離規范原意且不可接受，應允許法官變通適用該規范，但良心和誠信要求法官能動性須符合理性。當然，能夠感化當事人的不僅僅是個案正義，還包括平等正義，即需要當事人在訴訟中體察在程序、法律適用上受到平等尊重和對待，繼而坦然接受并非令其滿意的裁判結果。盡管體現便民、利民精神的簡化訴訟程序、降低訴訟成本、提高司法效率已成為當代各國司法發展的總體趨勢，但其在一定淡化或消解司法的程式化，對諸如法院或法官“消極”、“中立”以及“法不容情”之類的觀念也會形成一定的沖擊。但這絕非是對司法活動的程序價值的顛覆。便民、利民措施本身可以通過特定的司法規則加以確定，使其獲得程序性意義和制度性保障。需要在有限司法資源恒定情況下，確立符合民眾，貼近基層的訴訟機制。同時，需要完善相關制度，確保審判過程的信息公開，幫助當事人對訴訟結果作出理性的分析和預測。通過探索調審分離、規范法官依法審查與判斷證據等，防止法官利用審判權對當事人意思的不當干預。讓法官能動權規范運作于規則與程序之間。
完善訴訟程序。遵從程序相當性原理，程序設計不能只是注重形式平等，而應考量社會結構、法律服務市場現狀、法官素質、民眾法律意識等國情、社情、民情實際，在程序設定和運作中，賦予法官能動權，并通過法官能動權適當的區別對待、特殊保護，協調各方當事人在實質平等的地位上推進訴訟，促進糾紛解決，確保訴訟目標的實現。“程序的對立是恣意”。倘若關注個案程序適用而對不同訴訟主體區別對待，那么個案適用的程序會不盡相同，程序盲動、亂動不可避免，程序的防錯與糾錯功能將不復存在。對于個案對程序區別適用的理由，必須能夠抽象為可供普遍適用的程序規范，從而確保程序的規范性、穩定性和可預見性，提高民眾對其認同度。引入諸如習慣法程序、建構當事人合意選擇解決紛爭規則等恰當的程序，發揮法官能動性，不僅能夠緩和、軟化和平衡兩種不同的要求，而且還能使兩種要求在正當程序的框架內合理表達。讓法官能動權規制于糾紛解決和正當程序運作之中
確保法官獨立。遵循民事司法運作規律，廢除請示、錯案責任、審批等行政化管理制度，確保法官依法獨立裁判案件，健全與法官身份相適應的平等權、獨立判斷權和表決權機制，合理劃定法院內部審判組織之間關系，明確不同審級法院的法定職責與關系，防止和避免對民事司法活動不良影響。加強法官職業化進程，推進法官職業化和精英化建設，通過繼續教育、實務培訓等方式，促進法官知識結構的同質化、職業倫理和價值追求的一元化，豐富法官閱歷，讓博學睿智、經驗老道法官獨立能動決斷案件，加大法官職業保障力度。從尊重和維護對方職能、特性和運作方式的寬容、理性角度出發，健全規則，加強自律，努力實現法院與傳媒良性互動。通過頒行司法政策、司法意見、指導性案例等，發揮司法解釋功效。審視指導主體不統一、形式多樣且效力關系不明和司法解釋或批復等對實體或程序有重要影響的文件質量欠佳等問題，理順關系、明確效力，建立必要的程序和制度，盡快形成恰當而有效的對下級法院司法活動的指導機制。厘清審判權與審判管理權的關系，明確權力清單，限制院、庭長參與案件的范圍、方式和效力。從法律專業功底和全面的法律知識素養、社會知識和社會閱歷和老成持重、謹言慎行和審慎決斷三個方面塑造法官品格，從而提升司法能力和水平。通過司法規范化建設，不斷完善和構建“不愿為”的自律機制、“不敢為”懲戒機制、“不能為”的防范機制，切實保障司法公正。在建立健全法律制度的同時，強調對法律的絕對尊重，即國家不僅受法律約束和權利的約束，而且還受公正有效司法保護的約束;公眾對司法裁判結果的普遍遵從;法院應享有解決一切法律爭議的終局權力。通過開展法律宣教活動，不斷提高司法利用率，提升法院(官)在公眾心中地位，以此增強法院裁判公信力，讓法官能動權契合于配套機制之中。
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