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落實創新驅動發展戰略的專利政策建議

最高人民法院 羅東川

　　最高人民法院羅東川教授主持完成的中國法學會部級項目階段性成果，以中美兩美國專利法的文本為主要依據，綜合運用歷史、比較、案例等研究方法，從理論和實踐兩個層面對中美兩國的專利制度進行了較為全面的比較研究，并結合中央提出的實施創新驅動發展戰略，對專利立法與司法提出了一些政策建議。

　　一、專利制度是實施創新驅動發展戰略的重要法律保障

　　1.加強專利權保護，有利于促進發明創造，促進經濟發展。科學技術是第一生產力，經濟發展離不開科學技術的支撐。而在現代文明社會，專利法律制度是激勵發明創造，推動科學技術的發展的常規有效手段。

　　2.實事求是、與時俱進地修訂和完善專利法，確保專利法適應經濟發展。美國專利法在200多年間為了適應美國經濟發展的需要不斷地修訂和完善，專利法不斷調整并滿足美國經濟發展的需要。我國的專利法也應隨著經濟的發展狀況不斷修訂和完善。

　　3.統一的專利司法，是保證專利法實施的有效途徑。為應對專利權的無形性、專利審判的專業性、專利法律規則的多樣性等，我國通過專業審判庭建設在逐步推進專利審判的專業化。需要特別指出，“建立知識產權法院”，將為進一步推進包括專利審判在內的知識產權審判的專業化提供了強有力的支撐。

　　4.專利法律制度雖然是一國國內法領域，但在經濟全球化時代，一國專利制度往往與其國際貿易掛鉤，從而對其他國家產生一系列深遠影響。因此，我們在修訂專利法時，也要準確了解國內、國際各方主體的最新利益訴求，權衡各方需求，在此基礎上修改和完善國內專利法律制度。

　　二、法律程序的設置要有助于專利權的保護

　　法律程序設置要充分保護發明人的權利，并且兼顧公眾利益。從提出專利申請一直到專利權終止都設置有多種程序，使發明人有機會修正權利，盡可能地使其應有的權利得到最大程度的保護，同時，限制發明人修正權利的行為，使其不會侵害公眾應有的權利。

　　在專利無效程序的內容設計方面，一方面允許第三方對授權專利質量加以監督，并對專利有效性進行挑戰，有利于提高授權專利的整體質量;另一方面也要注重專利權人合法權益保護，避免專利權人遭受無止境的專利無效請求的干擾，防止程序濫用而影響專利的正常推廣和使用。

　　在我國，通過民事訴訟法規定的地域管轄，由北京一中院統一受理不服專利復審委做出的不授予專利權決定的訴訟案件，實現了專利授權案件的專門管轄。對于專利無效案件，絕大多數案件發生在專利侵權訴訟案件中，卻需要另行提起起訴。雖然國內的諸多學者、專家提出了專利授權確權訴訟程序、專利侵權訴訟程序的各種銜接、調整等各種方案，但是我們認為，只要這兩類案件仍然堅持當前的格局，“周期長”的局面不會得到根本改觀。因此，就專利確權程序來說，我國的專利確權程序需要大幅度的改革。

　　三、專利授權確權的實質要件需要進行適當調整

　　1.在可專利客體方面，我國專利法判斷可專利性的標準顯然是技術性標準，諸如商業方法等非技術性主題確定無疑地直接被排除在可專利主題范圍之外。將可專利主題按照某些標準進行分類，然后再將某些類別的主題直接排除在專利保護的客體范圍之外，這種做法在美國已經被司法實踐認為是錯誤的。另外，在生物技術發明領域，美國也是根據其技術發展的現實情況，專利司法實踐經歷了一個由嚴到松而又恢復到較嚴標準的演變過程。其政策的立足點和出發點都是其國內的技術積累、產業發展狀況，著眼點則是國際競爭的現實。

　　2.在實用性要件方面，“能夠產生積極效果”，是我國專利法中所獨有的。但是我們認為，“能夠產生積極效果”的規定的合理性、必要性是值得質疑的。如前所述,其是否確實可信和可行,其間存在很大的操作彈性。為此建議,實用性標準的制定可以參照美國的實用性審查指南：一項發明必須至少公開了一項具體的和實在的用途，才能滿足實用性的要求。當然，對于專利實用性最好由申請人予以說明和舉證。

　　3.在創造性要件方面，我國專利創造性的修改存在著客觀化與適度降低的政策取向，具體體現為：一是國際化，比如突出的實質性特點與非顯而易見性標準一致起來;二是客觀化，包括三步法的步驟及非顯而易見性具體判斷方法的客觀化;三是適當降低，比如淡化“顯著的進步”標準等。近年來我國專利申請量大幅攀升，與以上政策不無關系，從實證的角度驗明了以上政策對發明的激勵作用。實行客觀化與適度降低的創造性政策，符合我國專利實踐的需要，有利于激勵國內企業獲得專利保護，實施專利拓展戰略，提高自主知識產權的水平。另外，專利創造性是一個裁量性規范，是貫徹司法政策的重要切入點。在我國的專利審判實踐中，也應當重視根據我國專利制度發展情況和社會經濟發展情況不斷調整知識產權司法政策，促進專利制度的健康發展。

　　四、要從促進創新、促進專利實施的角度處理專利侵權案件

　　1.在專利權利要求解釋方面，我國和美國對于專利權利要求解釋的一般規則基本相同，都包括“一般含義”規則、“特別含義”優先規則和“所屬領域普通技術人員”規則。但是對于包含功能性技術特征的權利要求來說，美國的解釋方式是在專利審查過程和侵權訴訟過程中都將功能性限定特征解釋為僅僅涵蓋了說明書中記載的具體實現方式及其等同方式。而在我國專利審查中,采用的解釋方式是認為功能性特征覆蓋了“所有能夠實現所述功能的實施方式”;在我國專利侵權訴訟過程中，采用的解釋方式是“說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式”。我們建議，不管是在專利授權審查程序中,還是在專利侵權訴訟過程中，權利要求中記載的功能性特征，都應當解釋為僅僅覆蓋了說明書記載的實現該功能的具體方式及其等同方式。

　　2.在專利侵權判定原則方面，我國法院曾經適用全部技術特征原則和多余技術特征指定原則，并且以全部技術特征原則為主、多余技術特征指定原則為輔，多余技術特征原則僅在個案中用于彌補因適用全部技術特征原則造成專利權人明顯不公平的情形。目前我國法院雖然廢棄了多余技術特征指定原則，但是多余技術特征指定原則擬解決的問題卻仍然存在。我們是直接漠視和回避這些問題呢，還是想辦法如何解決問題呢?我們認為，在廢棄多余技術特征指定原則，我國的專利法仿效美國也建立專利重新授權制度。

　　3.等同原則的適用與限制。根據我國的司法解釋，我國法院在專利侵權判定中也已經確立了等同原則，包含了等同判定的一系列要素。這與美國的等同原則基本相同。但是我國的等同原則還包含“本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到”這一要素。實際上，我國的專利司法實踐中，只要權利要求的技術特征與被控侵權物中相應的技術特征進行比較后得出二者在手段、功能和效果方面都基本相同，“本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動就能夠聯想到”這一要素也就基本成立了。在適用等同原則的限制方面，我國的一些專利侵權訴訟案件已經開始適用特別排除規則，但是在具體判斷時卻不盡相同，有的案件適用特別排除規則限制等同原則的適用從而否定專利侵權成立，有的案件則突破或無視特別排除規則，仍然適用等同原則判定專利侵權成立。

　　五、專利侵權的法律救濟要寬嚴適當

　　在我國，根據專利法的相關規定，侵犯專利權的民事責任主要有停止侵害和賠償損失。

　　1.在停止侵害方面

　　在專利侵權法律救濟中，我國的停止侵害措施包括訴前停止侵犯專利權行為的措施和訴終停止侵權措施。

　　訴前停止侵權措施，是保護專利權不受侵犯、為知識產權權利人提供救濟的重要法律手段，但是在實際運用時應當報以審慎的態度，規定較為嚴格的條件和審查標準。

　　對于訴終停止侵權措施，在我國的專利司法實踐中，法院雖然已經對拒絕適用停止侵權措施進行了大膽的探索和有益的嘗試，但是停止侵權措施的適用仍然是采用一般規則。為此，我們建議在《專利法》第四次修改中明確“停止專利侵權”救濟措施的適用是裁量性的，“人民法院要根據案件具體情況，合理平衡當事人之間以及社會公共利益，如果停止侵權會造成當事人之間的利益的極大失衡，或者不符合社會公共利益，或者實際難以實際執行，可以根據案件具體情況進行利益衡量，在采取充實切實的全面賠償或支付經濟補償等替代性措施的前提下，可不判決停止侵權行為。”當然，最高人民法院適時地以專利法司法解釋的形式對“社會公共利益”等裁量因素予以明確和界定。

　　2.在損害賠償方面

　　對于歸責原則，我國并沒有明確的規定，但專利法第70條的規定側面反映了在某些情況下需要考慮侵權人過錯，不能當然地適用無過錯原則。對于數額標準，我國對合理許可費倍數和法定賠償額都規定了一定的幅度或數值范圍，但是現實中，最高倍數或最高數值可能都無法彌補權利人的損失，因此我國至今仍沒有懲罰性賠償的典型規定。現存制度主要為了使權利人的產品利潤狀況恢復到被侵權之前，也就是說侵權人的賠償是以其侵權行為所造成的損失為標準的，這也是全面賠償原則、補償性原則的體現。

　　國家知識產權局于2013年1月向國務院提交的《專利法修訂草案(送審稿)》圍繞專利維權中的賠償低問題提出了修改《專利法》規定懲罰性損害賠償的建議。“送審稿”第65條在原有兩款的基礎上增加了第3款:“對于故意侵犯專利權的行為，人民法院可以根據侵權行為的情節、規模、損害后果等要素，將根據前兩款所確定的賠償數額提高至二到三倍。”。其實，現行《專利法》中的另外兩個賠償措施，如果運用得當，也可以起到懲罰性損害賠償的作用。一是許可費的倍數。在正常情況下，原告的損失或者被告的利益所得，應當是許可使用費。其中的“倍數”，顯然要大于原告的損失或者被告的利益所得。其中的“合理確定”，則表明可以考慮侵權行為的情節、規模、損害后果等因素。與此相應，如果法院放棄傳統的“填平原則”，按照許可使用費的“倍數”來“合理確定”應當支付的賠償數額，就會起到懲罰性損害賠償的作用。二是法定賠償金。現行《專利法》第65條第2款規定，權利人的損失、侵權人的利益所得和專利許可使用費均難以確定的，“人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償”。同樣，如果法院放棄傳統的“填平原則”，在1萬元到100萬元的范圍內，依據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，給予專利權人以較高的賠償數額，也會起到懲罰性損害賠償的作用。