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中國民事法律評注：以《合同法》第三章為例

王利明 中國人民大學法學院

　　一、中國民事法律評注的研究意義

　　1、現狀和存在的問題：

　　在主要的大陸法系國家，如德國、瑞士等，法律評注是一種常見的法律解釋工作，通常是在著名學者或法官的主導下，集中法學理論界和法律實務界人士對某部法律或多部相關法律進行逐條解釋，特別注重闡述通說和提出爭點，以便法學研究和法律適用。

　　我國尚無民事法律評注這一研究寫作體例，相關以“評注”為名的著述要么采取傳統的教材體例，要么采取普通學術論文體例，并無新意。立法和司法解釋出臺后的釋義著作與“評注”也有較大差距。

　　2、對策建議：

　　中國民法律評注研究意義重大，評注與教材、專著、論文、案例、比較法資料等不同，評注對既有研究寫作體例有重要補充推進作用。中國民事法律評注是民法教義學的集大成作品，這種評注從具體條文出發并立足于法律系統整體，是對法條內容全面而體系的把握。評注還包括通說理論、法院判決傾向和相關比較法資料等豐富內容。與民法教科書相比，其內容多樣而更有內涵深度;與民法專題論文相比，其因闡述具體條文而更有針對性和主題集中性。基于此，評注可以成為學術研究的起點，即研究者針對感興趣的問題，可先閱讀評注中的相關內容，以了解大致的研究狀況和實務經驗，這對于減少研究成本大有裨益。

　　從法律實踐方面看，中國民事法律評注的編纂具有如下意義：(1)指導科學立法。我國民事立法采用了逐步分別立法的模式，這固然減少了立法難度，有利于增加立法共識，便于法律通過，但也帶來難以兼顧民法內部體系的統一，導致不同部分法律條文之間出現沖突的現象。中國民事法律評注通過對現有法律條文的全面梳理，可貫徹體系強制的要求，理順法律條文之間的關系;通過闡釋和補充法律漏洞，為立法提供可能的參考。(2)提供司法參考。評注的全面性、針對性和權威性有助于為司法工作中遇到的法律適用難題提供妥當的解決方案。中國民法學研究會主導統一完成民事法律評注，能助推法院判決或仲裁裁決的一致性。

　　二、中國民事法律評注的編纂方法

　　1、現狀和難點問題：

　　在大陸法系國家，民法典評注是法律評注的重中之重，對于理論和實務有重要作用。民法典評注基本上都是集合作品，在名稱上通常以倡導者或主導者所在的大學命名，如慕尼黑人評注、伯爾尼人評注等，但也有以個人命名的評注。民法典評注大致有“厚版”和“薄版”兩種，前者對法條的解釋和分析相當詳盡，是通常的類型;后者簡明扼要，適于初學者或有興趣的非專業人士閱讀，屬于前者的簡明版。

　　中國民事法律評注編纂格式的選定是課題研究的重點和難點。

　　2、對策建議：

　　從具體編纂方法上，評注編纂與既有研究題材有所區別，特別是評注與普通學術論文有所差別。評注是對中國民事立法、司法和學術既有研究成果的系統總結，以提煉通說觀點和通行做法，對未來理論研究和實務開展有重要推進作用。本課題中國民事法律評注編纂的實踐，有助于提煉開展更大規模的民事法律評注的經驗總結和順序安排，并有助于推進民法典編纂的開展。

　　本課題組采取以問題為導向的研究思路，在具體問題主導下，將規則體系、法院判決、通說觀點和比較法素材等內容有機整合，避免不同內容的凌亂堆積，使得在每一主題下相關研究成果能有系統化展現?！爸袊袷路稍u注：以《合同法》第三章為例的格式”的寫作格式包括如下組成部分：①條文內容，以該條文為主所形成的規則體系。②主要參考文獻，圍繞該條文所形成的研究著述和經典司法判決。③學說爭議及通說觀點總結，梳理相關學說爭議，總結通說觀點。④條文評注，詮釋條文的立法目的和具體含義。⑤相關比較法素材，對比其他國家或地區民法對該問題的理論和實踐經驗，做相應的比較法研究。

　　另外，中國民事法律評注以中國民法學研究會為組織平臺，成立中國民事法律評注工作組，創新了課題研究的組織模式，為特大性課題研究組織提供典型范本。課題組集合全國民法學界和法律界的有識之士進行民法評注工作，根據各自的專長和興趣進行分工，所得成果不僅會有很高的權威性和認可度，也能推動學術共識和實務共識，進而推動法律共同體的形成。

　　三、“中國民事法律評注：以《合同法》第三章為例”相關具體對策建議

　　1、現狀和難點問題：

　　對《合同法》第三章的理論和實務著述繁多、爭議叢生，如何通過法律評注對既有研究成果做系統總結，以提煉通說觀點和通行做法，成為本課題研究難點。

　　2、對策建議：鑒于課題研究時間的局限性，課題組選取“合同效力”制度為評注對象，并對《合同法》第44條至第59條做逐條評注，每條法條評注內容主要包括規則體系、通說觀點、判決傾向和比較法素材。每組條文在對策性方面都既包括解釋論通說結論和立法論通說觀點。本課題研究在《合同法》第三章16個條文的逐條評注中，都得出一些系統有益的對策建議，擇其要者總結如下：

　　(1)對《合同法》第44條第2款的對策觀點是：在合同效力制度體系中，應該區分法定未生效合同與無效合同。法定未生效合同體現了國家管制與私法自治的平衡。法定未生效合同面臨的理論和實務問題主要包括未生效合同在合同效力制度中的體系位置，未生效合同適用范圍的類型化，以及未生效合同法律責任方面與其他合同責任之間關系的體系化。

　　(2)《合同法》第49條所規定的表見代理制度的規范目的是保護動態交易安全、提高交易效率，對表見代理的構成要件應該結合證明責任配置從被代理人和相對人兩方面綜合衡量。表見代理對被代理人而言是一個自由的限制和不利益的科加、對交易相對人而言是一種自由的擴展和信賴利益的保護，應該考察代理權外觀是否與被代理人有關、是否屬于被代理人的預見可能性范圍，還應該考察相對人信賴的合理性。如此一來，就能夠避免表見代理制度具體適用過程中全有全無式的利益衡量結果，避免陷入肯定表見代理對被代理人過苛，否定表見代理又對相對人過苛的兩難境地。合同相對人舉證證明有權代理的客觀表象形式要素即可推定其為善意，未發生的事實無從舉證，否定相對人為善意且無過失之被代理人則須承擔反證的證明責任。表見代表制度與表見代理制度的最大不同體現在證明責任配置上。

　　(3)按照民法解釋學，我國《合同法》第51條規定的是買賣等合同的效力待定，而非什么物權行為的效力待定。買賣等合同可以含有引發物權變動的效果意思。處分權宜作處分能力的解釋，并影響買賣等合同的效力，其適用范圍不限于特定物的買賣等。主張無權處分不影響合同效力的四大理由并不充分，均存疑問，反倒是弊端種種。民法總則關于法律行為的標的須可能、確定、合法的要求并未將債權行為排除在外?！逗贤ā返?1條同第52條、第54條的銜接平滑，與第150條的關系可以按特別法優先于普通法的規則協調。善意取得為原始取得，其成立不以無權處分的合同有效為前提，限于有償合同場合為宜。善意取得確系受讓人取得標的物所有權的“合法根據”，在受讓人尚未支付相應價款的情況下，在標的物的變形物上可以構成不當得利。

　　(4)對《合同法》第52條第(五)項得出的對策觀點是：《合同法》第52條第5項規定將合同無效的依據限定在法律和行政法規的強制性規定。此強制性規定包括私法和公法上的強制性規定，只有其中的效力性強制性規定才是確認合同無效的依據，與之對應的管理性強制性規定則需具體分析。由于該劃分難以形成統一的標準，實踐中應以個案為中心，以目的解釋、利益衡量等方法，綜合認定強制性規定的類型。實踐中的一元化很大程度上取代了形式上的二元化，現階段應盡量在法律(狹義)中明確合同效力，“法律”范疇沒有擴大的必要。

　　(5)《合同法》第58條所規定的合同無效責任是合同成立之后，由于合同無效或者被撤銷或者不被追認，以及合同成立后欠缺生效要件而未生效，致使合同在其成立時起即為無效，對造成合同無效后果負有責任的一方或者雙方當事人應當承擔的責任。認定合同無效責任適用過錯責任原則和無過錯責任原則，需要具備法律規定的構成要件。合同無效是發生債權的原因，合同無效責任請求權是保護合同無效債權的二次請求權，包括返還財產請求權、折價補償請求權和損害賠償請求權。

　　合同無效或者被撤銷之后的“追繳”和“收歸”財產屬于“返還財產”的具體方式。返還財產、折價補償和損害賠償也并非所有無效合同的必然后果，當無效合同是當事人為謀取非法利益嚴重惡意違反法律或道德而造成時，就存在“收繳”等公法法律責任的承擔問題。

　　綜合以上，在我國社會主義法律體系形成之后，重要的民事法律基本齊備，法學研究應更注重對法律規范的解釋論。但同時，人格權法和民法總則尚未制定，最終的民法典尚未形成，立法機關仍需總結現行立法和司法經驗，繼續推動民法典的編纂。在此過程中，對現行基本民事法律進行評注，既可全面梳理法律條文，又能全面總結學說理論和實踐經驗。本課題對中國民事法律評注研究意義、編纂體例、組織方法和具體條文評注等方面的對策建議有助于為我國法律評注的全面推開提供示范。