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關(guān)于加強(qiáng)電子支付服務(wù)監(jiān)管的法律建議

楊松，郭金良

　　遼寧大學(xué)楊松教授、沈陽工業(yè)大學(xué)郭金良老師主持的中國法學(xué)會部級課題項(xiàng)目的成果要報(bào)，提出盡快完善我國電子支付服務(wù)基本法律體系、明確支付服務(wù)監(jiān)管職責(zé)、規(guī)范第三方支付機(jī)構(gòu)跨境支付活動、建立區(qū)域性監(jiān)管合作機(jī)制。

　　一、目前我國電子支付服務(wù)監(jiān)管領(lǐng)域面臨的突出問題

　　1 ．電子支付服務(wù)基本法律體系不健全

　　根據(jù)支付服務(wù)機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，電子支付包括金融機(jī)構(gòu)提供的支付服務(wù)和非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)。并且，除了實(shí)踐中的一些特種支付服務(wù)外，兩者在功能上已無明顯區(qū)別，都屬于社會消費(fèi)支付領(lǐng)域的市場競爭者。但以《電子支付指引(第一號)》、《支付結(jié)算辦法》、以及《外匯管理法》為主體的電子支付服務(wù)監(jiān)管體系卻顯得較為滯后，沒有從支付功能的角度對非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)的相關(guān)活動進(jìn)行補(bǔ)充。并且，在涉及眾多部委監(jiān)管的支付領(lǐng)域，央行的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》的立法位階與其調(diào)整的內(nèi)容不相稱。同時，國家外管局綜合司發(fā)布的《支付機(jī)構(gòu)跨境電子商務(wù)外匯支付業(yè)務(wù)試點(diǎn)指導(dǎo)意見》立法位階太低，不在《立法法》規(guī)定的“法律、法規(guī)、規(guī)章”等正式立法范疇之內(nèi)。

　　2 ．電子支付服務(wù)監(jiān)管體制與現(xiàn)行金融監(jiān)管總體架構(gòu)不協(xié)調(diào)

　　主要體現(xiàn)為監(jiān)管職權(quán)分工與協(xié)作安排不明確。立法上雖然沒有明確我國現(xiàn)行“一行三會”的分業(yè)監(jiān)管模式適用于電子支付服務(wù)監(jiān)管，但監(jiān)管體系內(nèi)的相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)卻在實(shí)踐中執(zhí)行著監(jiān)管職責(zé)。中國人民銀行是支付體系的法定監(jiān)管機(jī)構(gòu)，在電子支付與互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新管理領(lǐng)域“三會”也有相應(yīng)的監(jiān)管職責(zé)，在跨境問題上外匯管理局履行法定監(jiān)管職權(quán)。同時，由于第三方支付機(jī)構(gòu)提供的支付服務(wù)屬于非金融機(jī)構(gòu)支付范疇，所以在定價和管理上還要受發(fā)改委和工信部的監(jiān)管。電子支付服務(wù)監(jiān)管上的這種“混業(yè)性”，與銀行、保險(xiǎn)、證券間的金融“混業(yè)性”存在極大的差別。支付的特性決定了簡單的套用現(xiàn)行“分業(yè)監(jiān)管”或簡單執(zhí)行人民銀行的“統(tǒng)一監(jiān)管”不能對電子支付服務(wù)形成有效的監(jiān)管效果。

　　3 ．電子支付服務(wù)中的消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制不健全

　　首先，銀行卡支付和非金融機(jī)構(gòu)支付中消費(fèi)者的法律地位不平等。按照《中國人民銀行金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)工作管理辦法(試行)》的規(guī)定，非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)中的消費(fèi)者不受該《管理辦法》的保護(hù)，但從服務(wù)功能上講，無論是銀行卡支付，還是非金融機(jī)構(gòu)支付，支付服務(wù)都涉及消費(fèi)者貨幣資金的轉(zhuǎn)移。此種規(guī)定存在歧視待遇的嫌疑，有違同類主體受法律平等保護(hù)的基本原則。其次，實(shí)踐中，較常見的消費(fèi)者受侵案件是銀行卡被“盜刷”。該類案件通常適用“先刑后民”原則，受害人的合法權(quán)益往往得不到及時救助，電子支付服務(wù)中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的及時性、有效性、特殊性急需在立法上做出相應(yīng)的調(diào)整。

　　4 ．第三方支付服務(wù)機(jī)構(gòu)市場退出監(jiān)管中的法律適用模糊

　　第三方支付服務(wù)機(jī)構(gòu)所具有的“非金融機(jī)構(gòu)”屬性和履行支付功能的特性決定了對其退出監(jiān)管的復(fù)雜性。在第三方支付機(jī)構(gòu)市場退出監(jiān)管的實(shí)踐中，存在違規(guī)機(jī)構(gòu)清理困難的情況。根據(jù)《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，沒有取得《支付業(yè)務(wù)許可證》的機(jī)構(gòu)不得從事支付業(yè)務(wù)。但是，監(jiān)管實(shí)踐中，一些地方監(jiān)管機(jī)構(gòu)缺乏強(qiáng)有力的執(zhí)法權(quán)，不能及時、有效的處置違規(guī)機(jī)構(gòu)。從法律性質(zhì)上講，根據(jù)《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，申請獲準(zhǔn)經(jīng)營支付業(yè)務(wù)的非金融機(jī)構(gòu)應(yīng)該為有限責(zé)任公司或股份有限公司。但是，第三方支付服務(wù)的內(nèi)容是金融基礎(chǔ)設(shè)施的一個重要方面。因此，在該類機(jī)構(gòu)的市場退出中，是適用《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，還是適用中國人民銀行關(guān)于金融機(jī)構(gòu)退出的相關(guān)規(guī)定?法律沒有給出明確答案。

　　5 ．第三方支付機(jī)構(gòu)跨境電子支付服務(wù)監(jiān)管機(jī)制不完善

　　首先，第三方支付機(jī)構(gòu)在外匯管理中的定位不明確、職責(zé)模糊。按照《外匯管理?xiàng)l例》和《支付結(jié)算辦法》的相關(guān)規(guī)定，跨境支付屬于外匯管理的范疇，在我國境內(nèi)，經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的主體是金融機(jī)構(gòu)。但在第三方支付機(jī)構(gòu)參與的跨境支付服務(wù)中，這類非金融機(jī)構(gòu)實(shí)際上承擔(dān)了一定的外匯管理職責(zé)、執(zhí)行著相應(yīng)的國家外匯管理政策，而從性質(zhì)上講它們又不屬于“金融機(jī)構(gòu)”。因此，在現(xiàn)有《支付機(jī)構(gòu)跨境電子商務(wù)外匯支付業(yè)務(wù)試點(diǎn)指導(dǎo)意見》規(guī)范的跨境電子支付中，第三方支付機(jī)構(gòu)的正當(dāng)性和合法性會受到質(zhì)疑。并且，飛速發(fā)展的第三方支付產(chǎn)業(yè)也會滋生更多的金融風(fēng)險(xiǎn)、進(jìn)而可能影響金融系統(tǒng)安全。其次，跨境電子支付實(shí)踐中，由于各國法律適用、監(jiān)管體制、金融主權(quán)利益、國民投資者保護(hù)等沖突的存在，該領(lǐng)域沒有形成有效的國際監(jiān)管合作機(jī)制。

　　二、完善我國電子支付服務(wù)監(jiān)管的具體法律建議

　　1 ．完善多層次電子支付服務(wù)監(jiān)管法律體系 、合理配置監(jiān)管權(quán)責(zé)

　　首先，建議在《電子支付指引》的基礎(chǔ)上，結(jié)合《支付結(jié)算辦法》、《外匯管理法》及非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理實(shí)踐制定《支付體系監(jiān)管法》，將其作為支付服務(wù)領(lǐng)域的基本法律。并將《支付結(jié)算辦法》第六條修改為，“銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機(jī)構(gòu)。跨境電子支付中的非金融支付機(jī)構(gòu)的支付結(jié)算適用《管理辦法》的規(guī)定。未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的其他單位不得作為中介機(jī)構(gòu)經(jīng)營支付結(jié)算業(yè)務(wù)。”其次，制定《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)監(jiān)管條例》，以上述基本法為依據(jù)來規(guī)范非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)。即提升原央行《管理辦法》的規(guī)范層級，并在《管理?xiàng)l例》中專章規(guī)定“跨境電子支付服務(wù)”。再次，合理安排監(jiān)管職責(zé)。由央行負(fù)責(zé)支付系統(tǒng)宏觀風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管、維護(hù)支付體系安全與穩(wěn)定，由銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會具體負(fù)責(zé)所有支付機(jī)構(gòu)的審慎監(jiān)管和行為監(jiān)管，涉及到其他部委的情況，由中國人民銀行報(bào)請國務(wù)院進(jìn)行協(xié)調(diào)處理。

　　2 ．現(xiàn)行《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》之修改建議

　　(1)明確電子支付服務(wù)中消費(fèi)者的法律地位、完善跨境保護(hù)機(jī)制。立法上，應(yīng)該從支付服務(wù)功能的角度出發(fā)，對電子支付服務(wù)中的消費(fèi)者實(shí)行統(tǒng)一保護(hù)。建議在《管理辦法》的第六條之后增加一條，“支付業(yè)務(wù)中客戶的合法權(quán)益受法律保護(hù)，參照金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)制度來管理。”明確央行及其消費(fèi)者保護(hù)局的職責(zé)。同時，擴(kuò)充中國消協(xié)的職能，建立跨境消費(fèi)者保護(hù)分會，完善“海淘”消費(fèi)者的行業(yè)協(xié)會保護(hù)機(jī)制。針對跨境消費(fèi)維權(quán)中可能發(fā)生的語言障礙、法律適用差異化、維權(quán)途徑不熟悉等問題，“海淘”消費(fèi)者可以先通過中國消協(xié)的跨境消費(fèi)者保護(hù)分會，由其提供維權(quán)法律咨詢，并由該分會協(xié)調(diào)與境外消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通。

　　(2)明確第三方支付服務(wù)機(jī)構(gòu)的市場退出安排。將《管理辦法》第三十九條修改為“支付機(jī)構(gòu)因解散、依法被撤銷或被宣告破產(chǎn)而終止的，其清算事宜由中國人民銀行參照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行辦理”。一方面，這種法律適用的規(guī)定與第三方支付主體“非金融機(jī)構(gòu)”的性質(zhì)相吻合，符合市場競爭的基本法則。另一方面，規(guī)定了支付機(jī)構(gòu)退出的清算事項(xiàng)由人民銀行管理、主持，充分考慮到人民銀行維護(hù)支付體系安全與穩(wěn)定的基本職能。

　　(3)在《管理辦法》的第四章之前，增加一章為“跨境支付服務(wù)管理”，規(guī)范跨境電子支付服務(wù)業(yè)務(wù)。一是明確跨境電子支付服務(wù)的主管機(jī)構(gòu)為國家外匯管理局。二是結(jié)合試點(diǎn)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，將《支付機(jī)構(gòu)跨境電子商務(wù)外匯支付業(yè)務(wù)試點(diǎn)指導(dǎo)意見》的內(nèi)容融入《管理辦法》，嚴(yán)格支付中的風(fēng)險(xiǎn)審查機(jī)制，詳細(xì)擬定支付機(jī)構(gòu)跨境支付中的各項(xiàng)管理規(guī)范。

　　3 ．修正銀行卡“盜刷”案件中的“先刑后民”原則

　　在金融機(jī)構(gòu)沒有盡到銀行卡及使用設(shè)備“維護(hù)與安全監(jiān)管”義務(wù)的情況下，銀行卡“盜刷”案件的責(zé)任主體包括“盜刷”人和發(fā)卡銀行。持卡人基于其與發(fā)卡銀行之間的存款關(guān)系和委托關(guān)系，可以直接向發(fā)卡銀行請求賠付資金。至于“盜刷”人，應(yīng)該完全由公安機(jī)關(guān)偵查，并經(jīng)檢察機(jī)關(guān)起訴，發(fā)卡銀行在賠償持卡人資金后，可以向“盜刷”人追償。對該原則的這種修正，能夠最大限度的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益、維護(hù)法律的權(quán)威性。在司法實(shí)踐中，還應(yīng)該統(tǒng)一銀行卡類案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)，保證司法、執(zhí)法的公平公正。最高人民法院應(yīng)該針對全國各地處理該類案件中適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的情況出臺司法解釋，統(tǒng)一案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)，對不同情形的銀行卡“盜刷”案件進(jìn)行分類處理，合理分配責(zé)任。

　　4. 完善第三方支付服務(wù)機(jī)構(gòu)跨境電子支付服務(wù)監(jiān)管的法律建議

　　（1）明確第三方支付機(jī)構(gòu)跨境支付中的外匯管理職責(zé)

　　首先，明確第三方支付機(jī)構(gòu)的外匯管理職責(zé)。在《外匯管理?xiàng)l例》中明確第三方支付機(jī)構(gòu)可以履行外匯管理主體的相應(yīng)職能(具體范圍可以由外管局授權(quán))，明確賦予該類機(jī)構(gòu)非金融機(jī)構(gòu)跨境支付中的監(jiān)管職責(zé)。其次，完善跨境支付中的外匯收支統(tǒng)計(jì)機(jī)制。將執(zhí)行外匯收支信息統(tǒng)計(jì)與監(jiān)測作為第三方支付機(jī)構(gòu)的法定義務(wù)予以明確，落實(shí)責(zé)任追究制，強(qiáng)化內(nèi)外部監(jiān)督機(jī)制。再次，強(qiáng)化跨境支付中交易信息真實(shí)性的審查制度，落實(shí)審查責(zé)任，建立異常交易和異常賬戶預(yù)警機(jī)制。在相關(guān)的外匯管理法律法規(guī)中，要求從事跨境支付業(yè)務(wù)的第三方機(jī)構(gòu)建立實(shí)物物品與虛擬物品支付交易(境外付費(fèi)電影、游戲賬號等等)隔離管理制度，對不同交易類型的交易信息實(shí)施分類管理，并定期向外匯管理機(jī)構(gòu)備案。

　　（2）加強(qiáng)國際合作：建立以《示范法》為基礎(chǔ)的區(qū)域性監(jiān)管合作機(jī)制

　　由于建立國際性、有約束力的合作法律機(jī)制在短期內(nèi)還不夠現(xiàn)實(shí)。可以考慮建立區(qū)域性的監(jiān)管合作機(jī)制。如“中國——東盟電子支付服務(wù)監(jiān)管合作協(xié)議”、 “金磚國家電子支付服務(wù)監(jiān)管合作協(xié)議”等等。同時，以《國際貸記劃撥示范法》為參照基礎(chǔ)，建立區(qū)域性跨境電子支付監(jiān)管合作框架。其一，該示范法由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會大會通過，其國際認(rèn)可度較高，國際公信力較強(qiáng)，適合做多國協(xié)議的參照藍(lán)本。另一方面，該示范關(guān)于支付的內(nèi)容非常全面，關(guān)于法律沖突解決、支付主體的權(quán)利義務(wù)責(zé)任等內(nèi)容都有詳細(xì)的規(guī)定，可以作為區(qū)域性監(jiān)管合作的基礎(chǔ)，來促進(jìn)區(qū)域間跨境電子支付服務(wù)監(jiān)管的有效合作。