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　　鄭州大學副教授申惠文完成的中國法學會部級研究課題，針對我國現行集體建設用地使用權制度存在的問題，結合集體建設用地使用權流轉的地方改革試點，明確指出國務院應當加快制定《集體建設用地使用權出讓和轉讓暫行條例》。

　　一、現行集體建設用地使用權制度存在的問題

　　1.不允許集體建設用地使用權出讓，不符合物權平等原則，不符合城鄉統一建設用地市場的要求

　　2004年修改后的《土地管理法》第43條第1款規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地;但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外?！睋耍瓌t上只允許國有建設用地使用權出讓，不允許集體建設用地使用權出讓。

　　而2007年頒布的《物權法》第3條第3款規定：“國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利?！眻猿质袌鲋黧w的平等法律地位和發展權利，是我國物權法重要的社會政治原則。物權法不僅保護市場主體的平等權，而且還保護其發展權。集體土地不僅可以作為農用地，還可以作為工業和商業用地，應當賦予集體土地與國有土地平等的發展權利。

　　2013年11月，中共十八屆三中全會審議通過的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，建立城鄉統一的建設用地市場，在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。

　　2.欠缺非因公共利益利用集體土地機制，集體土地征收的范圍被無限擴大化，土地增值收益分配不合理

　　《憲法》第10條、《物權法》第42條第1款和《土地管理法》第2條第4款都規定，為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地。2014年中央一號文件《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》指出，加快推進征地制度改革，縮小征地范圍，規范征地程序，完善對被征地農民合理、規范、多元保障機制，保障農民公平分享土地增值收益。

　　規范集體土地征收的權限和程序，縮小征地范圍，固然可以保護農民的土地權益。然而，現行法律欠缺非因公共利益利用集體土地的機制，無法滿足日益增加的建設用地需求。土地是不可再生的資源，是人類賴以生產和生活的基本條件。隨著我國工業化和城鎮化的快速發展，非農建設用地的需求越來越大，城市國有土地難以滿足巨大的用地需求。在城市國有土地有限的情況下，征收集體土地便成為我國滿足建設用地需求的唯一方式。實踐中，把集體土地征收中的公共利益無限擴大化，以至于演變成經濟發展就是公共利益。

　　非公共利益征收集體土地普遍存在，農民土地權益受損嚴重，土地財政問題突出，土地資源浪費嚴重。2011年征地補償約為103元/平方米，而土地出讓均價約為943元/平方米，這意味著農民在土地收益中所獲得的比例不到11%。根據國家信訪局統計，群眾性上訪事件60%與土地有關，占社會上訪總量的40%，其中征地補償糾紛又占土地糾紛的84.7%，每年因為征地拆遷引發的糾紛在400萬件左右。財政部數據顯示，2012年，地方政府獲取2.89萬億的土地轉讓金收入，相當于地方財政的47%。2013年全國國有土地使用權出讓收入高達4.12億元，相當于地方財政的59.8%。國土資源部數據顯示，2014年全國開展節約集約土地專項督查，清理出批而未供土地1300萬畝和閑置土地100萬畝。

　　二、集體建設用地使用權流轉的地方改革試點

　　1.集體建設用地使用權流轉的地方規章

　　省政府規章主要包括2002年《安徽省集體建設用地有償使用和使用權流轉試行辦法》、2005年《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》、2007年《湖北省農民集體所有建設用地使用權流轉管理試行辦法》、2008年《河北省集體建設用地使用權流轉管理辦法》和《陜西省集體建設用地使用權流轉管理辦法》、2013年《海南省集體建設用地管理辦法(試行)》等。省政府出臺的代表性規章包括《海南省集體建設用地管理辦法(試行)》、《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》、《湖北省農民集體所有建設用地使用權流轉管理試行辦法》和《河北省集體建設用地使用權流轉管理辦法(試行)》等。

　　市政府規章主要包括2004年的《南京市集體建設用地使用權流轉管理辦法(試行)》;2004年的《大連市集體建設用地使用權流轉管理暫行辦法》;2006年的《東莞市集體建設用地使用權流轉收益用于社會保障的管理辦法》;2007年的《肇慶市農村集體建設用地使用權流轉實施細則》;2008年的《成都市集體建設用地使用權流轉管理暫行辦法》;2009年的《株洲市集體建設用地有償使用和使用權流轉管理實施細則》;2010年的《長沙市集體建設用地使用權流轉管理暫行辦法》;2011年的《廣州市集體建設用地使用權流轉管理試行辦法》;2011年的《南京市集體建設用地使用權流轉管理辦法》;2012年的《洛陽市集體建設用地使用權流轉管理暫行辦法》和2012年的《杭州市人民政府關于開展集體建設用地流轉試點工作的實施意見》等。

　　2.集體建設用地使用權出讓的個案實踐

　　四川代表性個案：(1)2008年11月10日，成都市錦江區兩宗農村集體建設用地在農村土地房屋交易中心公開掛牌成功出讓。這是成都市首次公開掛牌出讓農村集體建設用地。(2)2010年7月22日，成都市都江堰柳街鎮御柳村30.38畝的一宗集體建設用地，以每畝26萬元的價格，被都江堰市興隆投資有限公司競得。這是都江堰市成功掛牌出讓的第一宗農村集體建設用地。

　　廣東代表性個案：(1)2012年3月，中山市5宗集體建設用地通過公開交易順利出讓，作為工業用地，出讓年限為50年，所有權仍屬于當地農民集體所有。(2)2013年12月，深圳市農村集體工業用地首次成功入市，深圳市方格精密器件有限公司以1.16億元競得。

　　湖北代表性個案：2014年2月，恩施市東香有機茶業有限責任公司成功取得兩宗集體建設用地使用權，標志著恩施市首例集體建設用地使用權以掛牌方式公開成功出讓。

　　三、《集體建設用地使用權出讓和轉讓暫行條例》的基本框架

　　1.條例的頒布主體

　　支撐地方改革試點的是省級和市級政府的地方性規章，而沒有國務院的行政法規和部委的部門規章，也沒有全國人大和地方各級人大的參與。2008年，國土資源部出臺《農村集體建設用地出讓和轉讓管理暫行辦法》(征求意見稿)，隨后因各種原因沒有正式通過。1990年5月，國務院頒布《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。國務院應當以此為參照，根據《立法法》的要求，根據全國人大的授權，加快制定《集體建設用地使用權出讓和轉讓暫行條例》。

　　2.條例的名稱

　　現行地方立法名稱大都采取了“集體建設用地使用權流轉”的表述，使用了“管理”和“試行”或“暫行”等表述。未來國務院頒布條例的名稱，應當放棄“集體建設用地使用權流轉”的表述，去掉“管理”的概念，沿用“暫行”的說法，明確為“集體建設用地使用權出讓和轉讓暫行條例”。首先，“流轉”并不是法定的法律術語，實質包括出讓、出租、抵押、入股等多種方式。其次，集體建設用地出讓具有較強的國家強制性，居于核心地位。集體建設用地出讓，程序復雜，形成的是物權。而集體建設用地出租，程序簡單，形成的是債權。再次，入股實際并不是獨立的流轉模式，要么是出讓，要么是出租，立法不應當單獨做出規定。如廣東省立法將集體建設用地入股等同于集體建設用地出讓，河北省立法沒有明確規定集體建設用地入股的流轉形式。

　　3.條例的主要內容

　　第X條【立法目的】

　　為了規范集體建設用地出讓，合理開發、利用、經營集體土地，保障集體建設用地使用人的合法權益，根據《中華人民共和國物權法》等，制定本條例。

　　第X條【集體土地出讓的界定】

　　集體建設用地出讓是指集體以土地所有者的身份，將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向集體支付土地使用權出讓金的行為。

　　集體建設用地出讓應當簽訂出讓合同

　　第X條【調整對象】

　　本條例所稱的集體建設用地，是指鄉鎮企業用地和其他經依法批準用、用于非農業建設的集體經營性建設用地。

　　鄉(鎮)村公共基礎設施和公益事業、農村宅基地不得出讓。

　　第X條【集體決議】

　　集體建設用地使用權出讓，必須經本集體經濟組織村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意。

　　第X條【競價程序】

　　集體建設用地使用權的，應當采用招標、拍賣、掛牌的方式。

　　第X條【集體土地出讓的期限】

　　農村集體經濟組織進行集體土地使用權出讓的，最高年限不得超過七十年;其他法律有特別規定的，從其規定。

　　第X條【集體土地出讓的價格】

　　縣級以上人民政府土地行政管理部門會同有關部門，依據國務院土地行政主管部門的規定，定期制定和公布基準地價。

　　集體建設用地使用權的出讓價格，可以參照當地土地行政管理部門定期公布的基準地價確定。

　　第X條【集體土地出讓的收益】

　　集體建設用地出讓取得的土地收益，屬集體所有，但應當按照有關規定繳納各種稅費。

　　第X條【集體土地出讓后的登記】

　　集體建設用地出讓后，應當依照有關法律、法規辦理登記手續。

　　未按照前款規定辦理登記手續的，不得對抗善意第三人。

　　第X條【集體土地出讓后的轉讓】

　　集體建設用地使用權可以依法轉讓。受讓人應當及時辦理變更登記，未經登記，不能對抗善意第三人。

　　第X條【集體土地出讓后的開發限制】

　　集體土地使用權轉讓，應符合土地利用規劃和土地用途管制，不得擅自改變土地規劃和用途。