2025年03月15日
星期六
時間：2018-08-07 來源：法制網 責任編輯：att2014
規制3.0階段的電子商務需要新思維
——專訪中國法學會網絡與信息法學研究會常務副會長周漢華
法制網記者 汪閩燕 見習記者 王婧 法制網通訊員 佘昱
平臺責任沒法解決平臺治理的問題，責任只是治理的其中一個要件，平臺治理是系統構造，政府和市場是個多主體的治理結構。這是各國政策與制度競爭的最前沿的問題，要形成一個多元主體共治平臺。
歷時五年，歷經三讀，《電子商務法》的立法打破了一般立法三審通過的慣例。隨著《電子商務法》草案三審稿(以下簡稱“草案三審稿”)公開征求意見，其背后是持續不斷的爭議，無論是宏觀層面“促進法”“監管法”之爭;亦或是“數字經濟”已經全面超越“電子商務”，立法出臺就將過時;還是規則層面具體制度設計的取向。停留在表面的是對“主體登記”、“平臺責任”等常見制度的選擇，而背后則是“大眾創業”、“共享經濟”是否能得到立法保障，是“中國優勢”能否在全球規則競爭中勝出的擔憂，并且超出《電子商務法》立法本身，隱約包含對規則迭代模式與互聯網時代立法能力的期待。就此，《法制日報》對中國法學會網絡與信息法學研究會常務副會長周漢華開展專訪。
“不能夠用一刀切的方式來界定所有的平臺經濟”
法制日報： “草案三審稿”提出了電子商務經營者的概念，也有觀點認為電子商務已經不是一個行業，而是整個社會發展的趨勢，您認為這個定義是否合理，是否符合當前的實際情況?
周漢華： 回答這個問題，首先要回到電子商務發展，乃至整個互聯網發展的大背景中去。平臺與電子商務發展過程大致可以分為四個階段，和整個信息化同步。
第一個階段：1.0的電子商務，是經營者的概念，傳統線下交易中的經營者，通過設立網站的形式，開展線上化的經營。第二個階段：出現類似ebay、亞馬遜等電子商務平臺，平臺通過雙邊市場連接買方和賣方，平臺更多的是發揮連接的作用，平臺未必就是經營者，主要是起到連接器的作用，這是2.0的電子商務。第三個階段：3.0的電子商務。平臺的作用不但能夠連接買方和賣方，發揮網絡市場外部性的作用，還能夠借助大數據和云計算，基于對需求的預測，提前儲備供應鏈，預先進行資源配置。第四個階段：4.0的電子商務，即平臺借助人工智能，也就是平臺化+智能化，整個平臺通過人工智能來運轉，在3.0基礎上更進一步推動社會的進步，但給未來也帶來很大的挑戰。比如，到時候網約車可能也開不了了，會被機器人替代掉，一個車隊可以養幾十萬臺車，智能控制。那個時候社會財富極大豐富，也許會向機器人征稅等，國外現在已開始討論此課題。
法制日報： 您的意思是說，電子商務經營者的定義并不是一成不變的，在不同的階段會呈現不同的特點?
周漢華： 的確如此。前兩個階段已經過去，也很清晰。我們可以重點看3.0階段的電子商務。這個階段，電子商務對于供方形成大眾供給的局面，把社會閑置資源整合起來，匹配更多小眾的需求。從長尾理論來看，長尾尾端的個性化需求，實則是大眾供給大眾需求的格局。對供給者來說，已經不同于傳統的生產和消費的劃分，它不是傳統意義上的生產者，這時的供給者其實是provider，是商品和服務的提供者，是社會閑置資源的利用。其中，閑置資源可以是車、房子、食物、服務等，這實際上就是共享經濟的就業形態，并且在深刻改變未來生活。按照各種權威媒體的估算，傳統的就業未來大部分會被共享的模式替代。每個人都能供給一些技能，出行、餐飲、看孩子、教外語，這也叫零工經濟，每個人的時間碎片化，像是回到前現代的某種狀態，或者說父輩那個時候的狀態，很多技能可以向社會提供。這個階段的好處是，通過互聯網平臺大數據的作用，把大量的閑置資源，匹配上相應的需求，比如網約車，私家車利用率只有5%，如果能提高利用率，實際上對緩解供給不足，甚至能讓人們產生但求所用不求所有的觀念，有深遠的意義影響。最近十年，3.0時代電子商務的發展，通過平臺連接作用，配置社會資源，化解潮汐現象。這種情況下，平臺不能簡單地用經營者的概念來定義，平臺上的供給方可以叫做商品或服務的提供者，比如：我的房子在平臺上共享的時候，我開網約車的時候，很難說我是平臺上的經營者。
我想，界定經營者的概念，要把它和平臺經濟的發展階段的特點及演變，結合起來，不能夠用一刀切的方式來界定所有的平臺經濟。因為平臺經濟是一個不斷演化發展的產物。
法制日報： 您談到不斷演化，我們回到“草案三審稿”，針對近年來商業發展出現線上線下融合的趨勢，從這種角度，您認為電子商務經營者的定義在數字時代是否準確?
周漢華： 線上線下融合是個商業模式的變化，經營者是法律上的定義，在法律上界定服務者或者平臺的性質，不同人在講電子商務概念的時候，其實所指的可能是不同代際的電子商務，這里面有經營者，也有共享經濟之下的服務提供者，包括京東、蘇寧、國美是自營的服務，是典型的經營者。天貓上的店家可以說都是經營者(供給方)，但淘寶不一樣，淘寶大部分店家可能是自然人，他們有很多碎片化的時間，屬于非常個性化商品提供者，那就不是典型意義上的經營者，或者不應該歸納為經營者。
按照法律性質來確定是否需要工商登記
法制日報： 是否可以理解成法律如何回應商業生態多樣性的問題?有一種觀點認為，電子商務的繁榮與否，首先取決于準入門檻，您如何案三審稿第十一條“要求電子商務經營者應當依法辦理市場主體登記”的規定?
周漢華： 按照上面講的，符合經營者特征的，就應該登記。一個平臺上有不同性質的供給方，對于共享經濟之下的這種供給方，并不是傳統意義上講的交換經濟的主體，平臺經濟模糊、或者打破了傳統商事行為和民事行為的邊界，比如：主體不是開餐廳的，但是提供給別人共享食物，或者網約車，他們提供共享服務這種情況下就不是經營者，如果每個人同時做六到七份這樣性質的工作，都需要做工商登記，那得需要做多少種性質的工商登記呢?所以說，需要區分對待，符合傳統意義上商事行為的，就是經營者，就應該去做工商登記和稅務登記。但是，如果主體是新業態下的服務和商品的提供者，不是經營行為，就不應該去做工商登記，連稅務登記也不應該有，只需要繳納個人所得稅就行。
法制日報： 我們注意到第十一條在三審草案稿增加了除外條款，但跟您剛才描述的差距還是比較大的。
周漢華： 三審草案稿第十一條除外條款最大的問題是標準很難把握，合理性也存在問題，商家屬于“零星經營”、“零星加小額”、還是“零星或小額”，無法準確判斷，大家的認識上很難統一。如果從法律性質上去界定，就比較容易判斷，也就是不根據經營數量(零星或者小額)，而是按照提供商品或服務的性質來界定，如屬于打破民商事邊界的零工就業性質的話，就不需要主體登記。舉個最能說明情況的簡單例子，目前網約車需要三個許可，車、人、平臺都需要許可，但這其中不包括工商登記。這屬于通過平臺將閑置的社會資源進行共享，不是經營行為。只有符合傳統民商事行為中的經營行為，典型的交易行為經營者，才需要工商登記和稅務登記。從法律性質上界定，就意味著包容性較強，任何變化僅圍繞此點來判斷即可。也要看到，新業態下的就業形式，未來將成為就業主流，并非無法管理，實則推動了監管方式的變革，應不同于傳統的工商登記和稅務登記的監管。
法制日報： 這意味著相對于登記的問題，立法更加應該關注的是監管方式的變革?
周漢華： 前面講電子商務發展和演變，同時意味著治理方式需要發生大的變化。傳統的治理方式簡單來說就是抓大放小，因為生產、經營、消費是分開的。共享經濟最大的沖擊是模糊了生產、經營、消費的邊界，民事行為和商事行為模糊化，使得大量個人的民事行為實質具有了類似商事行為的特點，但又不是商事行為。這種趨勢，在未來的大部分就業中演變會越來越厲害，到4.0的電子商務階段的演變會更厲害，就業沒了，全部智能化，這個過程會很快。炒菜、開車、教外語等零工就業的行為進一步會被機器人取代。
就業形態發生巨大的變化，實際上在反推監管理念、監管制度、治理理念的變革。而不是將新生事物塞到傳統的監管方式中，本質是誰遷就誰的問題。隨著生產力、生產關系的變化，是否建立及時有效的共享經濟的治理模式，還在探索。現在主要停留在過去那種生產、消費領域抓大放小的以許可為主要特點的管理模式，這是很大的一個需要變革的方面。
法制日報： 換個角度來看，之所以要主體登記，很大一個原因是希望能解決之前討論已久的侵權、假貨問題，主體登記能解決這些問題嗎?
周漢華： 當然解決不了。改革開放時，工商登記有用，獲得營業執照很不容易，工商登記制度很嚴格，提供辦照服務中間還能收中介費。我們的營商環境包括皮包公司的坑蒙拐騙給我們留下很強的后遺癥，但這幾年我們國家對工商登記已經進行了很多改革，先證后照、證照合一、多證合一等，過去需要有固定營業場所，實繳到位，現在認繳出資，營業場所登記方面更寬松，工商登記的作用也在變化。面臨技術革命，需要進一步推動新的市場監管制度系統的變革。靠過去營業執照管理顯然已過時，網絡環境下，一切都是留痕的，就是技術治理的有效性會遠遠超過曾經許可證的管理。
法制日報： 國外對主體登記是如何規定的?
周漢華： 都處在變革中。對平臺經濟這種就業形態的管理，各國都在探索，模式不一樣，情況非常復雜，得分領域來看，比如，網約車美國各個州都不一樣，都在探索，包括民宿。歐洲有些國家包括日本、韓國是禁止的，也有鼓勵發展的國家。平臺經濟這方面各國處在競爭發展中，歐盟也要推動數字經濟的發展，將協作型的經濟做為重點發展方向。我們在這一塊有一定的優勢，我們資源緊張，過去經常說一窮二白，其實就是說資源相對貧乏。人多、基礎設施相對落后的國情其實推動了我們平臺經濟的發展，這也是我們發展的重要機遇，在國際上我們是第一個承認網約車合法化的國家。我們國家獨角獸里面三分之一都是共享型的創業企業。
法制日報： 從這個角度來看，主體是否需要登記，是一個風向標?
周漢華： 互聯網最大的特點是發揮大數據的作用，將全世界的數據進行匹配分析，工商登記制度是否適合新經濟的快速發展，尤其是“放管服”，放開之后，管理和服務是否跟得上，是監管部門需要考慮的。
法制日報： 我們了解到，商事登記改革后，以后登記很方便。為什么還是不贊成登記呢?
周漢華： 這是兩個層面的問題，首先是登記應不應該有;然后才是登記的難易問題。對于共享經濟就業來說，性質上不是傳統的經營行為，不應該有主體的商事登記。也可以理解成，在符合經營者的條件之前，整個市場的孵化階段，是不需要登記的。
從時間軸來說，同一個主體，從最開始的分享商品或服務的提供者，變成專業的交易行為或經營者，性質會變化。是不是要登記，要根據法律性質，是傳統交換經濟的特點，還是共享經濟的特點。經過孵化、升級，對于不同形態，符合工商登記的，應納入工商登記管理。屬于新經濟的，當然也是平臺治理的大挑戰，應當探索平臺和政府協作治理的模式，探索符合新經濟特征的管理方式，既搞活又能避免出現服務侵犯用戶權益的問題。
“將平臺界定為經營者，這不是平臺的最本質特征”
法制日報： 您把問題做了分層，商事登記解決符合傳統交換經濟特點的那部分，屬于新經濟的，需要探索平臺治理的新模式。對于平臺，草案三審稿做了較多規定，您如何看待對于電子商務平臺的一系列規定和制度設計?
周漢華： 平臺一直在演變，草案三審稿中將平臺界定為經營者，這不是平臺的最本質特征，平臺最本質的特征應該是通過大數據信息的分析連接，能把更多的社會資源與大量的社會需求進行有效的配置，這是平臺的核心。從概念對比上看，對于平臺，《侵權責任法》第36條用的概念是“網絡服務提供者”，《食品安全法》規定的是“第三方平臺提供者”，《消費者權益保護法》規定的是“網絡交易平臺提供者”，《網絡安全法》規定的是“網絡運營者”，《信息網絡傳播權保護條例》規定的是“網絡服務提供者”，稱謂上都比三審稿更為科學，制度設計也更為尊重平臺經濟的特點。
法制日報： 今天所有的討論都和技術有關，會不會出現無中心點的、去中心化的平臺?比如區塊鏈狀態下的平臺?
周漢華： 在整個互聯網環境里面，其實已經是一個去中心化的結構，每個供給者都是一個節點，而平臺是核心節點，有一個詞叫再中心化，互聯網其實是一個再中心化的多中心結構，不是每個節點的分量都一樣，所以說互聯網是扁平化多中心的結構是沒有錯的。說某個節點就是核心平臺，這就是核心節點，所以說互聯網的治理就是平臺治理。
法制日報： 平臺不斷演變，涉及到法律責任和各方權利配置會是一個什么樣的情況?用什么樣的方式來治理會更好?
周漢華： 我認為應該是兩個原則的結合：第一個原則，承認平臺連接的屬性，是眾多需求連接的節點。平臺要發展，節點作用要發揮，要提供一個有效的激勵，不能把平臺簡單比擬成一個傳統意義上大的批發市場，這在國際上是有共識的。歐盟電子商務指令，美國1996年通訊法，都明確把平臺界定為連接點，如果讓連接點承擔批發市場的責任，那么連接點就會被壓死，因為批發市場的爭議都會在連接點上發生，這就是避風港原則。我們國家侵權責任法第三十六條、食品安全法、消費者權益保護法等都堅持了這條原則，即不把平臺比擬為批發市場。消費者權益保護法修改過程中，最開始的草案把平臺設計成為批發市場，后來改變了思路，也承認避風港原則。
另一個原則同等重要，因為互聯網的結構不是分布式結構，平臺不是一般的節點，是超級節點。和傳統社會不一樣，傳統的超級節點只有國家——政府，現在互聯網平臺變成一個再中心化的多中心結構，這個意義上，政府是核心節點之一，大的互聯網平臺也成為核心的節點，成為社會的基礎設施，所以平臺要承擔平臺治理的責任，這也是Facebook在這次案件后美國國會聽證時候，有國會議員提到的，平臺不治理誰來治理?這就要進入到平臺治理的層面。
法制日報 ：其實您講的是一個平臺責任向平臺治理演變的問題，這是規則上的迭代。
周漢華： 關鍵的就是這兩點論，平臺責任和平臺治理。20年前，傳統的平臺主要討論平臺責任問題，現在平臺責任相對弱化，平臺如何來治理逐漸加強。平臺責任表現為非黑即白，是民事責任的劃分問題，平臺治理是從生態角度考慮，這是兩個范疇的問題。平臺責任沒法解決平臺治理的問題，責任只是治理的其中一個要件，平臺治理是系統構造，政府和市場是個多主體的治理結構。這是各國政策與制度競爭的最前沿的問題，要形成一個多元主體共治平臺。電商法沒有突破，想用連帶責任來實現平臺治理，我不太看好。
法制日報： 從這個層面理解平臺治理，在全球范圍來看也是制度創新，或者說全球規則競爭?
周漢華： 如何突破平臺治理研究，這就是全球各國都在競爭的，也最有挑戰的一點。傳統中國社會治水是治國，現在治平臺就是治國。平臺治理就是國家治理。因為平臺是多中心化的去中心結構，即再中心化的去中心結構，其直接導致的是國家秩序、權力結構都要變化。沒有回應新一輪科技革命翻天覆地的變化。只是停留在傳統眼光看新事物，把新事物問題都塞在傳統意義的“瓶子”里，、又回到1.0或2.0的電子商務時代的治理，這就是用以前的觀念解決今天的問題，這是草案三審稿存在比較大的問題。
法制日報： 互聯網是全球市場，任何一部立法影響的范圍都不僅僅在本國之內。去年制定《網絡安全法》時，國外企業都積極反饋建議爭取利益。但電商立法中各國卻翹首觀望。有觀點認為，這種情況的出現，是因為電商立法諸多條款更多限制的是中國企業，卻有利于國外企業發展，您怎么看這個問題?
周漢華： 對于我們國家來說，要促進新動能，推動新發展，數字經濟有特別重要的意義。這種情況下，我們國家的平臺經濟方面，在國際上做了相當不錯的成績，都是龐大的人口基數和互聯網服務在發揮的作用。所以，好的法律能夠推動這個進程，對數字經濟的發展和建設，有很重要的作用。但如果不科學的制度+嚴格執行，會阻礙產業發展等，產生很大的負面影響。怎么提高電子商務法的立法定位，這個偉大的任務，真的不是靠一個民事責任體系，連帶責任的觀念能解決的。從1996年出臺的《信息網絡傳播權條例》開始，到《侵權責任法》，確立了避風港原則，承認了國際上平臺責任的共識。在《消費者權益保護法》、《食品安全法》制訂過程當中，即便《食品安全法》是四個“最嚴”，也依然承認避風港原則這個共識。電商法草案三審稿第三十七條，比《食品安全法》更嚴，是兜底責任，這在法理上存在問題。立法最終要實現什么目的，不明確了。要保持立法的延續性，如果現在這個電商法版本被通過，那么就把這些年立法共識都推翻掉了。重新引入了一個平臺等于批發市場的理念，回到平臺時代之前，1.0的電子商務時代，顯然對促進行業和保護消費者都不利。
關注官方微信
關注官方微博
