2025年03月16日
星期日
時間：2015-06-02 來源：民法學研究會 責任編輯：xzw
主辦單位：中國民法學研究會
承辦單位：南京財經大學法學院
南京市中級人民法院
協辦單位：中國法制出版社
江蘇博事達律師事務所
上海錦坤律師事務所
時間： 2015年5月16日14:00-15:50
主持人： 楊永清 最高人民法院民二庭副庭長
評議人： 高圣平 中國人民大學法學院教授
于海涌 中山大學法學院教授
報告人： 周倫軍 最高人民法院民二庭法官
李道麗 江蘇省高級人民法院民二庭法官
王明華 濟南市中級人民法院民二庭副庭長
蔣 偉 南京市中級人民法院民二庭法官
張衛英 北京科技大學文法學院副教授
滕 威 江蘇省淮安市淮陰區人民法院審判委員會專職委員，研究室主任
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楊永清：今天下午的會議由我來主持上半場。尊敬的謝在全老師，各位先進，各位教授，各位法官同行，各位老師、學生們。今天下午的擔保法實踐有六位報告人，其中有五位是法官，一位是教授，同時希望每位發言人注意下時間，控制在8分鐘左右。第一個報告人是我的同事——最高人民法院民二庭法官周倫軍，他的題目是《公司對外提供擔保的效力判斷規則》。大家歡迎!
周倫軍：尊敬的各位老師，各位同學，非常抱歉我因為上星期有個調研工作，所以沒來得及做PPT，另外也沒有為會議提供一個純正的擔保物權范圍內的文章。我對這個主題的研究是開始了，但研究結果沒有經過集體討論，所以也不敢擅自發布。這里發布的是一個原來的小作品——《公司對外提供擔保的效力判斷規則》，這個主題上午高圣平老師已開了個頭，在審判實踐中存在各種觀點。
這篇文章首先梳理了現行的觀點，支撐這篇文章的兩個基本的范疇：一是站在公司治理的角度，即公司對外權限的分工，代表權和代理權的問題。公司是一個分權的組織，它的權限有法定限制和約定限制，法定限制其實就是法律規定的股東權利、管理層權利以及普通職員的權利，它是一種科層制的結構。這里的法定限制和約定限制是不同的，假定法定限制是推定所有人應當知道的，約定限制是相對人不太容易發現的，在這基礎上世界各國都對法定限制和約定限制做了不同的效力歸屬的判斷。
二是關于法律行為的評價體系，法律行為的效力評價體系在民法里我們區分主體、意思表示和法律行為的內容，分別給予了不同的評價標準。一個基本的思路認為，在當前法律執行一體化的基本考量之下，所有的法律是整合起來的，沒有一部法律能包打天下。以往的觀點認為，公司法的問題在公司法體系內解決，合同法的問題在合同法體系內解決，實際上我們認為在法律適用這一塊，不同的法域有一個相互銜接和法律分工的過程。
所以，對公司對外提供擔保這個問題，雖然不是一個純正的擔保法領域內的問題，但是由于原來在擔保法司法解釋里規定了這個問題，也是所有的商事主體、公司對外提供擔保的合同效力判斷的第一步，所以仍然向各位老師匯報一下。這里我們贊同的一個解釋的路徑是，按照代表和代理制度的基本解釋方向來區分，在越權的情況下區分相對人是否善意，來確定效力的歸屬規則，基本的邏輯就是當相對人善意有理由相信他有代表權或者代理權的時候，效力歸屬于公司，如果沒有理由相信，行為的后果由責任人自負。
當然，這是一個初步的討論，沒有確定的結論，現在還在繼續討論中。也希望在這個領域能引起各位老師的關注，供大家進一步討論。我的報告完了，謝謝大家!
楊永清：謝謝周法官的報告，第二位報告人是江蘇省高級人民法院民二庭法官李道麗，她的題目是《不動產最高額抵押擔保的債權種類變更須登記》，大家歡迎。
李道麗：尊敬的主持人、各位老師、各位同仁，大家下午好。非常榮幸有機會能夠當面聆聽各位老師的演講，向各位老師請教，并與同行進行交流。我覺得從法學院走到司法實踐中，從事法官工作，在面對當事人的主張和事實時，除了運用一些裁判方法以外，給我最堅定的支持還是理論。就在今天早上，我在家里為準備今天的匯報，還在看高圣平老師的《擔保物權立法的比較》。今天早上聽了各位老師的演講，我也深受啟發，對我現在案例分析的思考似乎得到一些思路上的印證。下面我把我審理的一個案件向各位匯報，包括兩個部分：一是案件的審理，二是案件所帶來的思考和困惑。
我先簡要介紹案情。案情比較清楚，是一個最高額抵押，最高抵押財產是土地使用權，貸款人、抵押權人是一個銀行，抵押人是公司，就是丙公司，他是用自己的土地，提供抵押擔保,前后簽訂兩份合同：第一份約定用丙公司土地使用權為乙公司在銀行的貸款提供抵押擔保。就第一份合同，甲乙丙三方簽訂了最高額抵押合同，土地登記部門又讓他們另行簽訂了土地使用權抵押合同。這兩份合同都在土地登記部門備案，銀行也取得了他項權證。他項權證把合同編號進行了備注，土地登記卡也對這兩份合同作為權屬來源的文件進行登記。又簽訂了一份補充合同，區別在于丙公司還是用同一塊地，在相同的期間內擔保了乙公司除了甲公司以外的第三人與銀行的貸款。就補充合同，一審關注焦點在于補充合同的真偽，沒有把焦點放在抵押是否進行登記。一審在認定補充合同真實的情況下，支持了銀行行使抵押權的訴訟請求。一審判決作出認定后，抵押人上訴，上訴的一個重要的理由是：補充合同未經合法登記，就補充合同所對應的債權所設定的最高額抵押權上訴，丙公司認為沒有依法設立，所以銀行要求行使抵押權訴請不應當支持。二審審理一度產生爭議，最后判決意見是認為補充合同經過查證沒有依法設立，最高額抵押權沒有設立，銀行要求行使抵押權訴請應當駁回。我把二審審理過程中的思路和思考具體向各位匯報一下。
二審文書首先從請求權分析，案件中銀行并不是基于抵押合同而是行使擔保物權，訴請是行使抵押權。所以，二審界定最高額抵押權的性質，界定抵押財產乙丙三方又簽訂的一份補充合同的土地使用權是屬于物權法規定的自登記設立的抵押權，這是第一層次。第二層次是二審審判過程中，最高額抵押權的種類是不是屬于最高額抵押權設定過程中的要件。文書從物權法203條及185條關于抵押合同及抵押債權概念進行分析，結論是被擔保債權的種類是設定抵押權的必要內容。再結合本案案情的兩份合同實際都對被擔保的債權種類做出明確的約定，而本案發生的所有債權實際上是補充合同所擁有的債權，而債權沒有登記的話就沒有依法設立。接下來對于當事人提出的抗辯理由給出兩點回應：一是當事人提出《物權法》203、205條，從這兩條得出訴請可以支持。203條規定最高額抵押的定義，當事人認為已經存在的債權可以直接進入最高額抵押權，我們認為案件中債權不是一個已經存在的債權而是一個向后債權，所以這條法條不適用。二是當事人引用《物權法》205條，最高額抵押權在確定前的一些變更不能對其他債權人產生不利影響，當事人不經登記，權利還是能夠得到支持，對此的回應是：最高額抵押沒有規定擔保物權本身要登記，區分是從抵押財產角度進行區分，動產一般不登記，不動產一般登記。所以，205條盡管沒有出現登記字樣，是從體系來講，不能說不利影響不存在就不需要登記，依法登記還是要的。
案件判決后，有兩點思考向各位老師匯報一下。第一是案件討論集中在最高額抵押擔保的債權種類是不是屬于最高額抵押權一個要素?有觀點認為最高額抵押權最重要的是債權確定的期間和最高債權額，種類本身不屬于最高額抵押權的要素。我們不同意這種觀點，我認為最高抵押權所擔保的債權也是最高額抵押權的一個要素。理由有三點：第一，物權法規定最高額抵押權沒有特殊規定之外，一般抵押權還是適用最高額抵押權，《物權法》185條直接規定被擔保人債權種類是抵押合同的必備要素。結合擔保法司法解釋規定抵押合同對于被擔保主債權種類，抵押財產沒有約定或約定不明，如果根據主合同、抵押合同都不能補證或推定，抵押是不能成立的。從立法沿革來看，最初的擔保法，最高額抵押合同只有兩類債權：一是借款合同對于最高額抵押擔保的范圍，二是債務人和債權人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同。我國現行立法，并非指約定期間的所有債權，也不采取嚴格限制范圍的立法模式，實際上是采取開放的模式，由當事人意定。本案中將合同作為權屬的來源文件，將種類作為要素之一，要登記并且公示。二是最高額抵押的變更需要依法進行，如果不依法進行不發生變更的效力。關于203條、205條的困惑一直存在，有以下幾點需要澄清：一是以財產作為區分的要件。二是現行《物權法》205條存在缺陷，還應當包括其他利害關系人，在實踐中應做擴張解釋。2015年3月1日起施行的《不動產登記暫行條例》中關于“與他人利害關系的說明材料”、對“可能涉及他人利害關系的登記申請，不動產登記機構可以向申請人、利害關系人或者有關單位進行調查”等規定表明實踐部門對擴張解釋持認可態度。三是哪些內容的變更會對第三人利益產生不利影響。對于最高額抵押權哪些內容的變更會對第三人利益產生不利影響，存在不同的學術觀點，各國立法也各有差異。如日本民法典第三百九十八條之四規定，“在原本確定前，根抵押權所擔保的債權范圍，可以變更。關于債務人的變更，亦同。前項變更，無須取得后順位的抵押權人及其他”。如同縮短債權確定期間、降低最高債權額不會對其他利害關系人產生不利影響一樣，債權變更是否會對其他利害關系人產生不利影響，亦需根據實際案情進行判斷，即實踐中需要個案甄別物權法第二百零五條關于對其他利害關系人產生不利影響的“變更的內容”。
還有兩點思考，第一點思考是當事人約定的某種形式的概括的最高額抵押的效力認定問題。討論中或多或少都認為應當對此做有效認定。第二點是不動產登記的司法審查問題。案件審理中我們最關注的是權利證書和權利登記簿，我國不動產暫行條例的落地還有一段時間，就條例來說，有兩點：一是條例并未對不動產登記的內容進行細化，而這恰是會產生爭議之處;二是登記部門的權限以及后續的司法審查路徑問題，還涉及到其他利害人的利益問題，若果產生爭議時，如何做?由誰來判斷，是否會產生不利影響，之后司法審查的路徑是怎樣的，存在空白之處，需要繼續完善。匯報完畢。謝謝!
楊永清：下面有請濟南市中級人民法院民二庭副庭長王明華，報告的題目為《混合共同擔保規則之研究》。大家歡迎。
王明華：各位專家，各位領導下午好。非常榮幸有這個機會和大家匯報一下我研究的內容，同時非常感謝在座的各位老師，因為這篇文章當中引用了不少在座老師的文章，對你們表示感謝。今天上午高圣平老師的文章也涉及到這個問題，下面我把我簡要的研究觀點和主要理由匯報一下。
現在社會，由于擔保資源的有限性和為了謀求債權的安全，債權人有不斷擴大擔保的沖動，尤其共同擔保成為擔保的常態，同一個債權之上往往存在著多個擔保。我們受理的案件中，多數案件一個債權人有四五個擔保，主要包括共同保證，共同物上擔保，保證與物上擔保并存，其中把保證與物上擔保的并存稱為混合擔保。其中保證與物上擔保并存規定的并不一致，主要有三個方面的問題：一是債權人合伙自由選擇擔保人或物上擔保人承擔責任，二是保證人與物上擔保人內部是否按比例分擔責任，三是承擔責任后的擔保人能否向其他共同擔保人追償。
第一個問題債權人能否自由選擇保證人或物上擔保人承擔責任。我個人的觀點是，我國《物權法》176條采取的限制選擇主義并不妥當，我的觀點是借鑒臺灣地區經驗，對《物權法》176條做限縮解釋，只有債務人提供物保時，對債權人選擇權的限制僅限于執行程序當中，也就是說只有對債務人自己提供的擔保財產變價時，債權人才能優先受償。主要理由是限制選擇主義并非當然符合經濟原則，限制選擇的主要目的是避免繁瑣，但我認為這是立法者的主觀臆斷，并不具有必然性。一是，從現實來看，幾乎所有的擔保中都有約定排除，債權人可以自由選擇，這個法律條款的當然適用很少發生。二是，僅憑物保并非總能確保債權全部受償，擔保實現后，還需要保證人承擔不足部分，不但不能省去追償的繁瑣，反而增加了擔保實現的周期和成本，存在不能變現的風險。
第二個問題是保證人與物上擔保人內部是否按比例分擔責任。個人認為，無論債務人本人還是第三方提供擔保，都應該采取按比例分擔主義。謝老師講現在擔保法制的立法及改革，均以建立有效及有效率的擔保制度為目標，目標有效率包括效益的內涵。目前，中國擔保資源日趨緊張，擔保資源市場化，故如何釋放擔保資源，降低企業融資成本，成為規則設置的一個重要考量目標。基于此種原因，中國大陸出現很多擔保公司，對于融資一方顯然增加融資成本，在共同擔保中，由于每個擔保物均對全部債權擔責，若不采按比例分擔主義，債權人對某個擔保物進行變價，會導致該擔保物上順位在后的擔保物權落空，這樣最終會使市場主體不愿意接受后順位的擔保物權，擔保物上剩余的交換價值無法利用，加劇擔保資源緊張程度。若采按比例分擔主義，由于每個擔保物最終承擔的責任數額可以確定，則能夠釋放該擔保物上多余的交換價值，有利于緩解擔保資源的稀缺程度，促進資本融通。關于保證人和物上擔保人關于物上擔保比例的確定。借鑒鄭老師文章的觀點，臺灣法律中給出了具體的比例的計算方法。
第三個問題關于承擔責任后擔保人所享有的權利是追償權還是代位權。個人的觀點是擔保人承擔責任后向債務人追償的權利性質，當擔保人與債務人另有合同時，該權利的性質依照當事人的約定確定。如通過委托合同約定，由擔保人為債務人提供擔保，債務人為擔保人提供反擔保。此時，該權利的性質系追償權，反擔保系對追償不能的風險進行擔保。我的理由是如前文所述，為釋放擔保資源，各擔保人內部應采按比例分擔主義。由于共同擔保人之間并無合同，為實現按比例分擔主義，其權利基礎只能是代位權。第二個理由是，將擔保人之間相互求償的權利定性為代位權可以在一定程度上減少反擔保的設立，進而省卻部分反擔保設立之繁瑣，因為主債權實現中無需實現的擔保物權通過代位可以發揮類似于反擔保的作用。實踐中，采用此種方式，可以鼓勵擔保公司進行擔保，有利于提高資源利用效率，省去繁瑣。
以上是我幾點不成熟的觀點，感謝大家的傾聽，希望大家批評指正。
楊永清：下面有請南京中院民二庭法官蔣偉就公司對外擔保規范做報告，大家歡迎!
蔣偉：尊敬的各位嘉賓，大家下午好!今天很有幸能夠參加本次研討會。聆聽大家的真知灼見，受益匪淺。對于公司的擔保問題，之前高教授和周法官已經做了深刻的探討。所以還請各位老師和前輩，多批評指正。
實踐當中，對于公司擔保規范的司法適用，法院普遍化的裁判思路認為，一般先認定越權擔保的事實，再識別法條的效力性質，然后得出擔保合同是否有效的結論。在這個裁判思路當中，擔保行為的效力往往區取決于《公司法》第十六條的規范性質，但公司擔保不僅涉及公司內部的意思決定，還牽涉到公司外部的意思承受，故既有的裁判方式能否僅以《公司法》第十六條作為請求權基礎，做出裁判，能否有效地平衡各方當事人的利益，值得探討。
我認為理解公司擔保規則適用的核心問題在于維護交易安全，形成公司內部自治的尺度應該如何把握。2005年《公司法》修訂第三次審議稿中明確指出：“公司為他人擔保涉及公司財產安全和股東利益。”第十六條第一款對公司為他人提供擔保的決定程序做了規定，由此可以看出第十六條規定的內容是公司內部的意思表示形成，防止越權擔保給公司財產帶來的風險，保護公司和股東利益。但該立法目的，只論及到了公司和股東的利益保護，對債權人的保護未著一字。
反觀同期的司法實踐發展，從最高院的中福實業公司擔保案到光彩投資公司擔保案，應該說最高院注意到了原立法目的對于債權人利益保護的忽視，在公司股東利益和債權人利益的價值衡量中優先保護后者。這一觀點在中建材公司擔保案和振邦公司擔保案中得到了沿襲。
從上述裁判可以看出最高院在判斷公司擔保合同效力時，其價值衡量上傾向于優先保護公司債權人利益。適用公司擔保規范注重于保護公司及其股東利益，固然有失偏頗，但需要注意的是適用公司擔保規范優先保護公司債權人利益的代價是犧牲公司和股東的利益，特別是中小股東的利益，其正當性為何?能否僅依據對公司擔保規范性質的考察判斷公司擔保行為的效力?畢竟公司內部自治作為私法自治的體現被迫讓位于交易安全，對此必須慎重對待，否則將矯枉過正，走向另一極端。
對于公司擔保的裁判思路，原有的裁判思路的弊端在振邦公司擔保案中得到了體現和糾正，在該案當中，最高院認為作為公司組織及公司行為應當受《公司法》調整，同時其以合同形式對外擔保行為亦受《合同法》及《擔保法》的制約。案涉公司擔保合同效力的認定，因其未超出平等商事主體之間的合同行為的范疇，故應首先從《合同法》相關規定出發展開評判。故本案一、二審法院以案涉《股東會擔保決議》的決議事項未經過公司股東會同意為由作出抵押合同無效的認定，屬于適用法律錯誤。學界認為：我們不必從規范性質入手來機械地(抑或能動地)看待問題，而更應去探尋違反《公司法》第十六條規定對外提供擔保的行為外觀表象，進而去尋找相應的規范基礎，得出相關擔保行為的法律效果。筆者對該裁判思路持贊同的態度。應該說公司越權擔保問題往往演化為表見代表的認定問題，應以權利外觀法理加以解決。而權利外觀法理保護善意第三人的信賴利益，往往要求承擔不利后果的行為人具有過錯、權利表象系由行為人所引起。其背后的價值判斷，就在于平衡法律主體各方的利益，保護交易“動的安全”同時，兼顧“靜的安全”。
對于擔保債權人是否善意應考察其是否盡到了相應的審查義務。對此，實踐當中主要有三種觀點，筆者贊同第三種觀點，即公司形態不同，擔保權人的義務標準亦不同。理由在于：第一，從越權擔保風險分配的角度來講，法律為債權人主動審查公司章程，規避擔保風險做出了提示，違背則應承擔越權擔保的不利。第二，公司形態不同，對其公開性要求也不同。對上市公司苛以較重的審查義務，實際上是出于保護中小股東的利益而做的相應安排。
以上是我對公司對外擔保的一些比較淺薄的看法，還請各位批評指正，謝謝大家!
楊永清：謝謝蔣偉法官，看來公司擔保大家比較關心。今年最高院有可能就此表態，希望大家多提寶貴意見。下面有請北京科技大學法學院張衛英副教授就《股權讓與擔保法律保護模式及其制度構建》作報告，大家掌聲歡迎!
張衛英：很高興有機會到這里來學習!我們的這個選題是在教學的過程當中和研究生的討論的一個專題。我很高興的看到許多老師介紹他們的研究成果和他們的學術建議，給我的啟發也很大。下面我想匯報一下我們這個研究的一些想法。我們這篇文章主要探討有限責任公司的股權擔保方面的應用問題。這篇文章是從一個案例中發現的問題來提出的。這個案例是一個我們科大的學生，他對我說，如果我們的立法能夠把股權讓與擔保用物權的保護方式來保護，當事人就可以放開的干事了，實踐呼喚立法的呼聲還是非常高的。使我們的課堂討論里面同學們的發言非常的活躍!我是把大家的觀點總結升華形成這篇文章。
我們文章的第二個部分是從股權讓與擔保的特性來分析的。分析這部分主要是想因為有這樣的一種特殊性，股權讓與擔保如果說還沒有一個成文法的歸置，那么至少在判例法上應該給他一個地位。在這些特征里面，第一個和第三個都是一般的讓與擔保所共同擁有的，第四個是我們總結出來的，為什么我們的現實當中對于股權的讓與擔保，特別是有限責任公司的股權讓與擔保有這么強的呼聲呢?
第一個就是有限責任公司的股權的交換價值的確定性和一般讓與擔保是不同的。有限責任公司的股份隨著公司的發展，它可能是變化的。它跟我們的一般動產讓與擔保中的價值確定性有較大的差別。另外，各方當事人對標的物交換價值變化的可預見性是不同的，對于一般動產來說，大家在信息平臺上是對稱的。但是在股權的價值可預見性上，能夠參與公司運轉中的這些人的信息平臺好一些，他們的可預見性范圍和準確度較高。所以說股權的讓與擔保在此情況下使擔保權人處于一個較為理想的地位。
第三個是實踐中債權人對標的物享有的權利不同。一般讓與擔保的擔保物實踐中不是真正的轉移物的占有，它僅是想對物的交換價值的擔保權實現的優先受償的權利。它往往通過占有改定使這種轉讓成為一種形式上的東西，對于擔保權人來講，僅僅獲得工具上的所有權。讓與擔保的股權不僅獲得工具上的所有權，真正意義上的所有權它也具有。這個概念我是借鑒董學立教授的一篇文章，我覺得非常有道理。特別在我國，信用情況比較弱，為了讓擔保權的利益得到廣泛實現這樣的可能，使它處于一個比較平等的優勢地位，股權的讓與擔保應該為我們的立法所確認。
在《物權法》的立法過程當中，讓與擔保制度沒有被寫入，現在的保護手段寫在《合同法》的保護制度里面。今天上午看到有的法官講他們的法院里面，在這種情況下，這樣的擔保合同無效。但是我們可以看到實踐當中有很多的法官也認為擔保合同是有效的，只不過它的物權效力不發生對抗第三人的效力。流質契約并不否認讓與擔保合同的效力。只不過它這種流質要經過清算，交換價值的優先性才能夠實現。經過清算程序并不能夠完全的否認包含有流質契約的讓與擔保合同的全部債權效力。本人也是非常贊同這種有效說。
在現有的立法下，物權保護的債權模式的缺陷非常明顯，合同有效還是無效沒有確定性。行為后果沒有辦法確定，沒有達到鼓勵交易的效果。第二，缺乏公示和相關的制度，在股權讓與擔保的過程中，我還是想還債之后拿回股權并經營，但如果沒有一個對抗第三人效力的效果的話，有時我們為了保護市場交易的安全，有可能達不到這樣的目的。那這時候，我們怎么樣能夠在充分保護當事人意思自治的情況下，考慮市場交易安全保護，設計一個合理的公示制度，使其產生對抗第三人的效力，這個模式應該提到我們重新討論的議程。
我回溯性的簡述了在物權立法過程中，人們在討論讓與擔保保護模式中，總共總結出兩種主要的模式：一個是合同法模式，一個是物權法模式。今天陳教授給我們介紹臺灣地區的擔保制度的歷史發展，給我們很大的啟發。想要充分的保護當事人的意思自治又保護市場交易安全，最重要的是怎樣完善公示制度。這種公示采取什么樣的方式，如何查閱，指導存在這種公示制度，讓他們在交易過程中作出一個真實的意思表示非常重要。王利明教授給我們上課的時候的那個草案里沒有讓與擔保，王教授和我們講，動產的讓與擔保沒有一個公示的可能性。在那樣一個理論和實踐不成熟的情況下，王教授是那樣的觀點。但在今天，我們臺灣的陳教授，他提出來一個建設性意見，即分別登記，統一查詢。我不知道這個是僅僅停留在學者建議方面，還是臺灣地區已經有相關登記制度的實踐積累。但是我相信，在互聯網計算機技術發達的時候，這樣一種路徑是比較容易實現的。因此，我們期待著在我們國家的立法之下讓與擔保制度能夠盡快的建立起來，有限責任公司的股權讓與擔保能夠提供一個《物權法》的保護方式。
我的這篇論文的匯報就到這里，謝謝大家!
楊永清：謝謝張衛英教授，下面請江蘇省淮安市淮陰區人民法院審判委員會委員，研究室主任滕威同志，又是股權讓與擔保的方式。
滕威：首先我表個態，張衛英老師的觀點我完全同意。各位專家學者、各位法官同仁，大家下午好!首先感謝會務組給我這個交流的機會，我這篇文章是我們法院審理的一個案件引起的，這個案件在討論時爭議非常大，11個審會委員，一人請假后出現五比五的情況，后來請示中院，最后中院只給了個口頭的傾向性意見，而這種傾向意見又說我們有的法官這么認為，就導致這個案件一直爭論不下。但最后還是有了一個判決的意見，同時我也在極力推薦這個案例，因為裁判的結果與我的意見是吻合的，所以我就寫了這個文章，省法院的公報也登了這個案例，這里我也感謝夏正芳庭長給我們案例的悉心指導與推薦。
言歸正傳。這個案例的主要案情在論文集的123頁，案例最終認可了股權讓與擔保的效力。下面我就從幾個方面談一下基本的理由。
首先股權讓與擔保具有一定的現實價值。現實中也確實有讓與擔保的現象，一些企業和個人為了迅速獲得資金，在所提供抵押或質押等有形財產不足的情況下，會尋求突破現行物權法規定的方法，就像我們本案用股權讓與擔保的方式進行融資。其實，在商事活動中，早已不限于物權的典型擔保形式了，動產物權、債權、知識產權、還有股權甚至各種權利的復合體都可以作為擔保的標的物，盡管這些權利有的是不確定的，但我們認為只要符合市場經濟秩序，并且有利于維護交易安全，就不必限制權利的轉移。另外股權讓與擔保的實現方式也比較靈活，可以極大地節約交易成本，既可以采用變價受償的方式，也可以采取估價受償的方式，可以克服股權質押擔保實現方式中的呆板，以及因拍賣受償有可能使股權實際價值大為減損的弊端。在這個意義上，本案無疑具有一定的引領價值和現實意義。
其次，本案的裁判結果也具有理論上的支撐。我們國家的物權法定原則對擔保物的發展和運用在總體上還是保守的態度，在擔保物的設置上以不動產為主，在質權的標的上限于法律規定的那幾個權利種類，以所有權為基礎而建立起來的擔保物權，我們把它羅列為抵押權、質權、典權、留置權，在法律上都被稱為典型的擔保物權，這樣一種制度安排似乎已經成為物權法體系內自洽自足的樣態，用物權法定原則加以固定，而不允許其他權利進來。但如果我們固守這樣的物權法定原則，許多權利的功能就可能會大打折扣。現在我們通俗的認為，物權法定包括物權的種類和內容法定，不能由當事人自由約定，但并不是說股權讓與擔保就是違反物權法定原則的，因為當事人所做的約定并不屬于一種物權的種類，股權轉讓是物權變動上的一種方式，是當事人意思自治的一種表現形式。任何一個權利的設定都需要一種方式方法，與物權法定原則不矛盾。那么在當前社會存在許多新類型擔保方式下，我們應當對物權法定原則重新認識和解釋，賦予它新的內容，或者進行從寬的解釋，使這些新類型擔保方式都能被有效地確定。
在去年最高院出的審判指導參考書上，最高院民二庭有個調研小組就這方面進行過一個專題調研，在調研報告中列舉了十幾種非典型擔保方式，其中就有一種以讓與擔保形式的擔保，而且普遍存在于社會生活中。所以，如果對其不予保護的話，將不利于社會的發展。因為依照私法自治說，設定的權利就應當受到保護，如果不對物權法定原則進行重新解釋的話，這些權利就不能受到物權法的保護，只能依賴債權保護。事實上，這些所謂有違物權法定原則的權利類型，也只存在于用益物權和擔保物權上，不會對整個物權法定原則造成大的沖擊和破壞。我們現在對這些物權法定之外的擔保權進行保護，事實上就是對合法債權的保護，因為即使在物權法定主義的框架內，權利讓與擔保也還需要附帶權利讓與的債權合同，并且不得違反法律的強制性規定及其公序良俗的原則，所以這樣的前提條件下，當事人完全可以根據契約自由的原則簽訂讓與擔保合同，而且在履行合同方面只要法律上賦予擔保人的股權清算義務，就不會產生股權擔保違反流質禁止原則的現象。因為作為讓與擔保標的物的股權，在份額上是完全可以量化和分割的，完全可以通過設定用于擔保的股權價值與被擔保債權數額之間的比例來遏制股權讓與擔保可能帶來的暴利行為。
所以，我的結論是：債務人和債權人簽訂以股權轉讓方式為債務提供擔保合同的，如果當事人的意思表示真實，公司的其他股東沒有異議，而且不違反法律、行政法規關于合同效力的禁止性規定，就應認定合同有效。但是其中關于債務人不履行到期債務則股權歸債權人所有的約定，如果債務人到期不能清償債務，雙方可對股權進行清算后折價受償，也可以拍賣、變賣股股權所得價款優先受償。總的來說，應當肯定股權讓與擔保合同的效力。
我的發言到此，不當之處還請各位多多批評。謝謝!
楊永清：下面我們請中國人民大學法學院教授高圣平教授和中山大學法學院教授于海涌對本節討論進行評議。
高圣平：其實在這個環節更多的是法官對具體案件的思考，是難能可貴的，是我們學界要向實務界學習的地方。
對于讓與擔保的問題，我們兩個報告都提到讓與擔保的效力，陳教授提到是采取一個所有權的構造還是擔保權的構造，其實也決定了我們下一步的制度發展或者實踐發展的方向。其實現在在我國證券法草案里面，我們已經設立專章規定證券擔保的問題，來解決融資融券中間擔保權的構成問題，在草案中采取的是一個讓與擔保的構成。今天的兩個報告，所涉及的案例本身，如果把讓與擔保看做是一個擔保物權的構造的話，那么當事人的約定可以承認有效，但可能需要賦予權利人一定的清算義務，即在擔保物權的構造之下把讓與擔保權人的權利解釋為變價權，這樣更加符合未來的發展方向。
同時我也注意到江蘇高院李道麗法官提到的關于最高額抵押權適用過程中出現的問題，這個更多的是在物權抵押的構造之下，如何看待抵押權人優先受償的適用范圍，或是在登記生效的情形下，如何規定登記事項，在何種情況下適用變更登記。我也注意到在物權暫行條例實施細則中在最高額抵押權期間相關交易關系的變化所帶來的登記事項的變更登記的問題。在新的細則中，關于最高額抵押權債權擔保的范圍，明確作為在設立登記時的登記的事項，如果在抵押權行使期間，擔保的債權范圍變更的話，同樣應當進行變更登記，這些可能都是從促進交易安全的角度報護善意第三人的信賴利益。
關于王明華法官提出的共同擔保的問題。現在的問題在于怎樣一體看待共同擔保利益本身，我們大都采取共同擔保模式，如何平衡擔保人之間的利益成為我們關注的重點，否則會滋生更多的道德風險。擔保人和擔保人之間的這種基礎的關系，想將它變成一個代位權，對此學界有相對一致的解釋，在擔保人承擔了擔保責任之后，他對債務人以及對其他擔保人的權利大致認為是求償權，制定法未承認代位權。但按代位權來解釋可能會更好，可以避免重復擔保、過度擔保的問題，但是目前來看將代位權寫進去仍面臨困難。
于海涌：我感覺壓力很大，最多八分鐘要評議七篇論文，信息量很大，對評議人的要求很高，我盡量嘗試。剛剛發言的各位法官發表的學術報告都是珍貴的，一位是針對判例，另一位是針對司法解釋，一個是法律的適用。對于發表的論文我有幾個感想：
一個是選題都很小，因為現在的民法發展得很快，我在讀大學本科的時候，大家討論的還是民法的調整對象，民法是否是一個獨立的法律部門，而現在都針對到某一條某一款了，現在的研究選題都比較小，但是研究的特別精深。所有的發言都有一個目標，即非常注重法律和法律解釋的適用，注重理論的科學性和個案判決的妥當性。對此我想做一些個人的評價：一是前面案例中的抵押權，牽連到一個不動產最高額抵押的合同，簽訂了一個補充協議，但這個補充協議沒有辦理登記，那這就牽連到一個效力問題即擔保法中規定的抵押權的效力問題。據《擔保法》的規定，抵押合同自登記時生效。顯然，抵押合同是自簽訂時生效，抵押權是自登記時生效，這個一個是物權，一個是債權。之前提到的補充合同肯定是登記之后才生效，其未辦理登記，即不能產生物權效力。第二是物權法定主義與制度創新之間的矛盾，因我國采取物權法定的規則，以前我們提出居住權問題、典權問題，既然采取物權法定主義，它的模式注定要加大的，因為法律不允許自由創設，那么如果這個制度在現實和實踐生活當中是切實有用的，我認為立法機關應當盡可能多的進行創造，讓大家去選擇。比如說典權，香港開始思考典權模式在我國物權法定的情況下就應當保護。我們國家華僑比較多，假如我在中山大學有一套房子，我在美國讀博士，我也不知道我畢業后是否能夠融入到美國社會，我也不知道我是否能夠找到工作，那么此時我便面臨一個的選擇，即位于中山大學的房子我該如何處理，我們沒辦法現在把它賣掉，倘若這個時候存在典權，那么對于我來說就是一個最佳的選擇，我們假設這個房子價值便是一百萬，我現在賣給他就是一百萬，我現在不賣設立典權也是一百萬，我到了美國之后發現融入不了這個社會，這個時候我回來了，用一百萬贖回這個房子，這一百萬沒有利息，他這幾年房子也白住，我們假設期限是五年或是十年，倘若我在美國過得很好決定不回來了，我的房子當時市場價值一百萬，我便不再回贖便就此結束，因為我國華僑和移民較多，創造更多的物權方式。
此外大家還提到一個股權讓與的合同是否合法，因為我國規定的物權法定原則使我國的模式僵化。對于這個問題的感想就是自從我讀本科到現在，對民商法的研究已經有一段時間了，我非常開心的看到大家都開始注重判例研究，注重實證分析，現在有的學者開始注重田野調查，我覺得這是一個比較好的傾向。另外就是法官與學者之間的互動，法官在司法實踐當中提出的問題可以激發學者的思考，我們學者也希望從英國美國日本立法制度的比較研究可以對法官的判決提供一些幫助。
楊永清：謝謝高教授和于教授的評議，下面還有半個小時的自由討論時間。自由討論建議不要超過五分鐘。下面是我們尊敬的謝教授發言，大家歡迎。
謝在全：真沒想到讓與擔保在大陸居然盛行起來，我想先說的是物權法定原則不是毒蛇猛獸，臺灣地區物權法定原則為什么這次修正后會加上習慣法作為形成物權的法源，主要是因為過去臺灣最高法院的判例，認為習慣法不可以創設物權。但是，在物權法定原則的發源國家來說，物權法定只是禁止當事人自由創設，在不違反物權法定原則存立旨趣範圍內，並不禁止法院創設物權，習慣法也是可以創設物權，德國、日本的實務就是如此運作。既然，讓與擔保在大陸運用這么多，法院就可以大膽一點，認為這是習慣法所創設的物權，然后通過實務界和學界的努力，使讓與擔保形成符合擔保物權的制度。讓與擔保在德國、日本也經過長期應用，但他們不願意將它立法，因為擔心一旦立法就會欠缺商業社會需要的制度彈性，所以到現在為止，德、日、韓都未定為法律，就是希望讓與擔保能隨著社會發展從而適應社會需求。相信各位在座的法官、專家均有能力，我們將拭目以待，謝謝各位。
陳榮隆：其實在很多國家和國際組織中，都在進行區域性的整合，債權在世界上的整合比較容易。物權自一開始就有各自特色，所以各國的差異性較大，其實有幾個國家和團體正在做這個事情。申政武老師說東北也做了幾年，但一直沒有比較好的績效。示范法區域性整合應該是開放性的，目前擔保法在全世界整合是比較容易的，其他的比較難。擔保隨著世界的整個需求，變化很快，早期的擔保偏重在不動產上，西方國家重視在動產上，現在重在債權和知識產權上，甚至是未收賬款上，在作為擔保時發揮了很大的功能。現在擔保已經不僅是為了確保債權，更是為了活絡市場，刺激市場發展。在很多方面，能夠減少成本，擴張效益，希望不管在層級上、維護上都能夠達到效果。大陸已經在用讓與擔保，讓與擔保有點像信托，信托通常是一個國家使用后的十年二十年后才知道好處何在。生活中已經存在很多讓與擔保，只是未將概念用在上面，當我們在股權、應收債權上使用讓與擔保的概念時，相信會有利于經濟發展和國際競爭。韓國這次修法，實際上是空有其法，沒有達到應有效果。希望大陸在讓與擔保上多花心思，一定會有益于中國的經濟發展，會有很大補充。
申政武：我們看到讓與擔保并不是新東西，在民間早已盛行，在《擔保法》頒布前，讓與擔保一直是謀取利益的手段，所以不動產的讓與擔保始終是被禁止的，那么為什么這種古老的擔保形式能在現代復活?擔保法不是新的東西，或者說它本身就是一個契約。之前，陳教授一直在呼吁讓讓與擔保制度化，成為世界上第一個讓與擔保成文化的國家。但法國現在已經明確將不動產讓與擔保和動產讓與擔保各規定五條，而且與羅馬法的信托觀念結合在一起。我想知道臺灣擔保法的原理是什么，是信托法的原理還是其他原理?我的疑惑是：大陸究竟應不應該使讓與擔保成為有別于抵押、質押、留置的第四種擔保物權，若認為是第四種擔保物權，其原理是什么?如果不明確這點，將會是混亂的狀態，從幾位法官的發言中也體現了這種混亂。所以中國若要迅速發展，基礎理論研究是十分重要的。
陳本寒：關于擔保，我想說兩句。大陸從1990年代就開始討論擔保問題，我仔細查閱了各國的資料，現在的問題是：第一個問題是我們不是不承認讓與擔保的有效性，而是討論讓與擔保的效力是債權效力還是物權效力。如果承認讓與擔保是一個物權，那么就同物權法定原則沖突，物權法定原則不僅種類法定，內容也要法定，內容法定若由當事人自由約定自治，那么怎么解決內容法定的問題?第二個問題是，既然承認擔保物權，就要遵守物權公示原則，那么公示方法是什么?否則也違反了公示原則。第三個問題是擔保物權需要變價清償，各國規定讓與擔保不受流質契約限制，所以無需變價，此時如何解釋是擔保物權的同時又是變價權。但是若承認是債的擔保方式，但只具有債權的效力，那就和保證擔保一樣，只不過是特定物上的擔保，不需要公示。二是當事人之間可以意思自治，因為它不是物權。第三，既然不是擔保物權只是債權，那么債權的實現方式，當事人有約定的依約定，可約定變價清償或直接留置清償，均沒有問題。所以，讓與擔保是債的擔保方式，但不是擔保物權，不受物權法的各項原則制約，要放到債中去理解。
李后龍：我一直在琢磨陳教授所說的事，從司法實踐的角度來說，這樣亂是我們非要套個名目出來的事。從我的理解來說，有兩個問題：一個問題是，讓與擔保是兩個人的事情，與其他人無關。因為所有權已經讓與我，登記到我名下了，其他人對此沒有權利。第二個問題，流質約定是否可行，如果不套擔保，不存在不行的問題。所以在實踐中簡單化處理，不套讓與擔保，很多問題可以迎刃而解。
謝在全：至少法院的判決是正確的，這是擔保債權範圍的變更，當然要辦理登記。但有一點想發表一點個人淺見，中國《物權法》第205條但書中規定變更不能對其他抵押權人產生不利影響，我比較贊同司法解釋的看法，這里可以做限縮解釋，債權範圍的變更可以不受但書限制，因為最高限額抵押權制度的設計就是因應企業經營融資的需要，所以，要更彈性、更活潑。司法實務工作者在適用最高限額抵押權的相關法律時，要體察這種意旨。臺灣民法第八八一條之三的規定，可供參考。請各位指教。
申政武：示范法的范本中關于當事人意思自治作為原則的規定，在2011年的指南里有具體的說明。我的困惑是：作為一種合同擔保協議，需要遵循一國關于合同的訂立、解釋、效力、違法、撤銷和執行等問題的一般合同法。也就是說讓與擔保是合同法的特別法，上位是《合同法》，如果讓與擔保合同規定的內容不完善，解釋合同要援用《合同法》。但是讓與擔保是一種什么樣的合同，什么樣的債權呢?是一種需要公示的債權。所以，既不是傳統意義上的債權也不是傳統意義上的物權，而是第三種債權。韓國強調是擔保權，這種擔保權并非立足于大陸法嚴格區分物權和債權基礎上的，或者說是一種模糊的財產權。但聯合國的指南則對我們認定這是何種權利造成困惑，近70國參與制定了示范法，我國現在是符合通說，但不符合聯合國的示范法，如何解決這個問題?
高圣平：實際上讓與擔保在國際上的討論一直很多，為什么很多大陸法系國家沒有將它成文化?一個考慮就是謝老師提到的，讓與擔保之所以發達，是因為設定、實行容易。現在若成文化，則存在是否需要公示的問題，擔保權構成理解則是變價，與其他變價就沒有什么區別。若成文化，那么其他擔保物權的優勢就沒有了。這也是我們起草證券法時將證券的擔保按讓與模式發展，那么在現有模式下會碰到一個問題，融資融券交易下，融券時需要擔保，要進行登記，還未辦完登記就要賣出，就面臨著金融創新實踐的發展，帶來高頻率的金融，若還是用僵化的規定則會面臨困境。關于臺灣地區的動產擔保交易法，受美聯機制的影響，采取美國的舊法，在形式主義的模式下制定，其實當時美國已經采一元化的動產擔保。
陳本寒：讓與擔保是債權的效力沒有爭議，現在的問題是對債權人的過度保障，如果以概括財產來設定擔保，債務是概括債務，造成的后果是十分恐怖的。現在銀行對此還不了解，還未大量采用讓與擔保，若不做規范，銀行都會采用讓與擔保。所以，希望不只是單純債的效力，而是成為擔保的效力，至少是介于債和物之間的效力。聯合國立法指南中兼容并蓄，保持各國自己的特色，而示范法更進步，讓各國自己做選擇。所以，基本觀點是陳老師提出的讓擔保物權充滿彈性，在個案中不影響第三人，而處理與第三人的關系，是讓與擔保中最困難的問題。
楊永清：我們上半場就結束了，請大家去茶歇，我們下半場四點十分開始。
(以上整理的發言稿未經發言人本人審閱)
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