2025年03月13日
星期四
時間：2015-01-06 來源：外聯部 責任編輯：elite
中國東南亞南亞法律合作磋商會暨21世紀海上絲綢之路法律研討會綜述
潘新艷 王一琳
2014年12月20日至22日，由中國法學會主辦的中國東南亞南亞法律合作磋商會暨21世紀海上絲綢之路法律研討會在云南騰沖召開。來自柬埔寨、老撾、緬甸、馬來西亞、印度、印度尼西亞、越南、泰國、菲律賓和中國的專家、學者100余人出席會議。會議就亞洲金融法律合作與互聯互通、伊斯蘭金融體系、人民幣跨境交易、上海自貿區2014金融新政等問題展開了研討與磋商。中國法學會副會長張鳴起、云南省法學會會長喬漢榮、柬埔寨駐華公使銜參贊努齊望、印度駐華參贊邁穆里、馬來西亞律師梁柏林出席會議開幕式并致辭;開幕式由中國法學會外聯部主任谷昭民主持。開幕式前中國法學會副會長張鳴起會見了部分外方代表。現將研討會相關學術問題綜述如下：
一、 亞洲金融法律合作問題
習近平在2013年9月和10月分別提出建設“新絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的“一帶一路”戰略構想。“一帶一路”不是一個實體和機制，而是合作發展的理念和倡議，是充分依靠中國與有關國家既有的雙多邊機制，借助既有的、行之有效的區域合作平臺，旨在借用古代“絲綢之路”的歷史符號，高舉和平發展的旗幟，積極主動地發展與沿線國家的經濟合作伙伴關系，共同打造政治互信、經濟融合、文化包容的利益共同體、命運共同體和責任共同體。
與會專家提出，“一帶一路”是一個經濟貿易合作體系，它是在全球性國際法和區域性國際法的前提下展開的。國際金融法律合作的內容主要包括：市場準入、貨幣流通、外匯管制、投資開發、證券市場、司法裁判等合作機制。其實施途徑主要包括，國際法實施層次問題、國內法實施層次問題和金融法律合作的實現步驟問題等。
“21世紀海上絲綢之路”是我國在世界格局發生復雜變化的當下，為全面深化改革創造良好的機遇和外部環境，而主動創造合作、和平、和諧的對外合作環境的有力手段。專家學者指出，中國-東盟金融合作法律機制，從后金融危機的中國到近代中國、中國-東盟的發展歷程，每一個階段的目標、主體和方式均有變化;其目標完成了由維護金融穩定與安全到實施金融外交戰略，主體由跨政府組織網絡轉變為參與區域性金融治理，方式起初以軟法為主，發展至今逐步加大了硬法控制。磋商會中，專家學者提出目前仍然有很多問題亟待完善與解決：大量資金如何監管?非國家實體如何參與?私人投資者利益如何保護?等等。
與會專家學者認為，要實現絲綢之路的暢通，最重要的一點是基礎設施與互聯互通建設的國際合作。交通網、信息網、金融網及其他網絡都涵蓋其中。目前最重要的國際合作投資方面的法律問題有中國企業向東南亞投資基礎設施問題、相關國家投資法規與政策的問題、投資爭端解決途徑的問題等。2014年10月，中國宣布成立亞洲基礎設施投資銀行(Asian Infrastructure Investment Bank，簡稱AIIB)，計劃于2015年12月前落成，總部設在北京，并出資500億美元。2014年11月，中國又成立400億美元的“絲路基金”，這都是我國在海上絲綢之路的建設上作出的積極努力。加強區域金融合作，實現在經常項和資本項上本幣兌換和結算，有利于降低流通成本，增強抵御金融風險的能力，有利于發展跨境交通基礎設施建設，實現道路聯通、民心相通，實現區域內國家、地區間的互利共贏。
二、與伊斯蘭金融體系合作問題
伊斯蘭金融泛指按照伊斯蘭教法創立和運營的金融實體。伊斯蘭金融禁止收取利息的貸款，所有的交易形式都只能以商品買賣合同的形式表現。根據《古蘭經》禁止利息的原則建立的銀行稱為伊斯蘭銀行。與會專家學者指出，從1963年全球首家伊斯蘭銀行成立，伊斯蘭金融發展迅速。伊斯蘭金融資產的年增長率高達10%至15%。海上絲綢之路的建設與暢通不能沒有對于伊斯蘭金融體系的理解和分析，不能沒有兩種金融體系的兼容并包共同發展。
伊斯蘭金融體系鼓勵貿易與商業化，其最基本的法則是：貿易雙方的風險相同與利益均攤;講求公平公正并由構成貿易的商業行為或資產作保證。
伊斯蘭債券是指在有形資產的所有權、使用權、服務、特定項目的資產或特殊投資活動中，與未分割股份具有同等價值的憑證。伊斯蘭銀行業每份合同均須包含所有基本要素，每項基本要素都符合必要條件，并符合伊斯蘭教法禁令。中方加入伊斯蘭金融體系需要注意禁止賭博，包括全憑運氣而非憑技巧選擇和輸錢;需注意禁止生產和銷售煙草相關產品;禁止提供諸如迪斯科舞廳、夜總會等娛樂服務;禁止生產和銷售非清真商品，如酒精飲料(酒)、豬肉及其相關行業。這些都是伊斯蘭教法的明確禁令。
同時，投資商還需注意，伊斯蘭金融體系區別于傳統金融體系的一些概念。沒有利息的借貸是伊斯蘭金融體系中的唯一一種貸款，有息借錢不以“貸款”為名，而一律叫做“融資”。貸款雙方稱“借方”“貸方”，有息借錢(融資)的雙方則稱為“客戶”/“申請人”與“金融家”。貸款項目使用“償還”名詞，而融資時則不稱還錢而為還貸。
另外，涉及法律保障以及相關監管保護時，專家提出，只有民事法庭有受理伊斯蘭銀行交易相關案例的管轄權。伊斯蘭教法庭并非判決伊斯蘭銀行業案例的恰當法庭。至今為止產生的伊斯蘭教銀行業交易糾紛不僅只涉及伊斯蘭教法律，還涉及民法下其他法令的適用，諸如《國家土地法典》、《公司法》、《合同法》等，而伊斯蘭教法庭無前述法令的管轄權，且伊斯蘭教法官未經此類相關培訓，亦不熟悉此類法令。伊斯蘭銀行業客戶并不僅局限于穆斯林，還包括非穆斯林。伊斯蘭教法庭沒有非穆斯林的管轄權，且非穆斯林律師不得出席伊斯蘭教法庭。另外，伊斯蘭教法庭的強制執行力和救濟力有限。
三、中國企業赴馬來西亞發債券問題
馬來西亞擁有最大的伊斯蘭資本市場，占全球伊斯蘭債券發行量的60%，同時也擁有全球最多數量的伊斯蘭基金，擁有大量符合伊斯蘭教法的股票。擁有世界上第一個終端到終端的符合伊斯蘭教法規定條件的商品交易平臺和伊斯蘭銀行界流動性管理的交易平臺。2013年中國與馬來西亞雙邊貿易總額達到1060億美元，馬來西亞成為中國在亞洲僅次于日本和韓國的第三大貿易伙伴，并且依然是中國在東盟國家中的第一大貿易伙伴。
中國企業赴馬來西亞發行債券的意義：宏觀上，通過引入伊斯蘭債券，可以擴大發行人的范圍和發行種類，擴大我國證券市場的規模;可以通過發行模式的創新增強債券市場內部資金的流動性和使用效率;可以通過溝通貨幣市場和資本市場，完善我國的債券期限結構。微觀上，鼓勵中國企業赴馬來西亞發行債券，一方面可以擴大中國企業的融資渠道，另一方面可以為中國企業的對外投資活動產生積極推動和輔助作用。同時，中方赴馬發行伊斯蘭債券過程中，需要防范以下法律風險：中-馬兩國法律規定差異風險;伊斯蘭教法合規風險;溝通不暢的風險;監管風險;債券發行獲得融資投入發行人后的管理風險。
四、跨境人民幣業務的經營權與監管權問題
有關學者提出，建設“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”，必然導致貿易、投資、資本等在相關國家跨境流動，主權貨幣跨國支付、結算變得尤為重要，貨幣的國際或區際流通成為必然。人民幣國際流通已經成為現實，人民幣國際化已經成為我國金融體系大趨勢之一。開展跨境人民幣業務，是建設“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的重要手段。
根據環球銀行金融電信協會(SWIFT)統計，2014年6月份，不包括中國境內支付的全球人民幣支付金額為4.11萬億美元，在所有貨幣中的排名從2012年6月份的第16位升至2014年6月份的第7位。2014年6月份，全球人民幣外匯交易4萬億美元，在所有貨幣中排名第6位;全球人民幣貿易融資金額達到277.7億美元，成為僅次于美元的第二大貿易融資貨幣。2014年前10個月，跨境人民幣結算規模近8萬億元。截至2014年10月份，我國先后與12個國家或地區的中央銀行簽訂了人民幣清算安排，其中2014年與英國、德國、法國、韓國、加拿大、澳大利亞、盧森堡、卡塔爾等8國央行簽訂了清算安排。截至2014年11月，已有28個國家或地區的貨幣當局與我國簽訂了雙邊本幣互換，總金額超過3萬億元人民幣。
在國際金融市場，不僅有人民幣存貸款傳統產品、人民幣外匯交易、人民幣拆借等，而且人民幣債券發行規模穩步增加，品種包括國債、金融債、公司債、企業債等，發行主體涵蓋境內機構、外國政府和境外的銀行和企業等，投資者的地理和行業分布日趨多元化。此外，人民幣計價及交易理財產品、存托憑證、保單、各類基金、期貨、人民幣衍生品等也逐步增多。
專家學者提出，人民幣跨境交易中涉及最重要的法律保障——人民幣財產境外經營權，主要分為三種：
一是貨幣財產境外經營主體設立權。經營外幣財產的金融機構，主要有內資金融機構和外資金融機構兩種。就外幣財產經營主體設立而言，東道國享有審批權，設立經營外幣業務的機構須經東道國監管機構審查批準，東道國的法律可以規定外幣經營機構的設立條件。根據巴塞爾銀行監管委員會于2012年9月正式公布的、經第17次國際銀行監督官大會審議通過的第三版《有效銀行監管核心原則》，銀行設立過程中的審批權屬于東道國，同時設立外資銀行時，還須事先獲得其母國監管機構的同意。因此，經營外幣財產的內資金融機構，本國(或地區)監管當局享有設立批準權;經營外幣財產的外資金融機構，母國和東道國在各自的范圍內，享有設立批準權。在中國境外經營人民幣財產的金融機構，就內資金融機構而言，東道國享有設立批準權;就外資金融機構而言，母國和東道國在各自的范圍內，享有設立批準權。
二是貨幣財產境外經營范圍確定權。通常情況下，金融機構的經營范圍是由東道國監管機構審批，有的經營范圍需要得到東道國中央銀行的批準。外幣財產經營權的范圍取決于東道國相關法律。貨幣發行國對于境外本幣的經營范圍事實上不具有決定作用。比如，根據我國《商業銀行法》的規定，銀行業監督管理機構有權批準商業銀行的經營范圍，另外，商業銀行經營結匯、售匯業務，須經中國人民銀行批準。 根據《外匯管理條例》的規定，外匯管理機關有權批準金融機構經營或者終止經營結匯、售匯業務，按照職責分工外匯管理機關或者金融業監督管理機構有權批準金融機構經營或者終止經營其他外匯業務。根據《銀行外匯業務管理規定》相關規定，銀行具有下列部分或者全部外匯業務經營權：外匯存款、外匯貸款、外匯匯款、外幣兌換、國際結算、同業外匯拆借、外匯票據的承兌和貼現、外匯借款、外匯擔保、結匯、售匯以及國家外匯管理局批準的其他外匯業務。《外資銀行管理條例》規定，外商獨資銀行、中外合資銀行的經營范圍須經銀行業監督管理機構批準，在批準的范圍內有權經營部分或者全部的外匯業務和人民幣業務。境外的主權貨幣需要有金融機構或其他機構經營其相關業務，哪些主體能夠享有主權貨幣境外業務的經營權，取決于東道國相關法律規定，該主體獲得外幣財產經營權的范圍也只能是東道國相關法律。人民幣在境外流通，對于流通國而言，是人民幣外匯。哪些主體能夠享有我國境外人民幣業務的經營權，以及經營權的范圍取決于東道國相關法律。我國對于境外人民幣的經營范圍事實上不具有決定作用。
三是貨幣財產境外結算清算權。境外主體以他國貨幣進行的結算行為，可以通過貨幣發行國境外本幣業務清算銀行進行資金的跨境結算和清算，也可以通過貨幣發行國境內商業銀行代理境外商業銀行進行貨幣資金的跨境結算和清算。主權貨幣跨境流通業務有兩種清算模式，即“清算行模式”與“代理行模式”。境內商業銀行等機構到境外開設分支機構，經營本幣業務，依據屬人管轄的原則，商業銀行的母國對其享有管轄權，并且巴塞爾委員會《核心原則》也明確要求母國實行并表監管。各國通常不允許外國銀行作為結算銀行，境外機構在行使吸收本幣存款、發放本幣貸款等經營權時，如果得不到貨幣發行國的支持，將會面臨結算清算方面的障礙。貨幣財產最終必須通過銀行賬戶實現國際流通，貨幣發行國對境外本幣可通過結算清算進行控制，一國境外以本國貨幣表示的所有資產的最終債務人是該國銀行，該貨幣資產的最終支付行為總是需要貨幣發行國的銀行進行結算清算的，最終的結算清算行為是要受貨幣發行國的強制管轄的。從這個意義上講，貨幣發行國對于境外本幣財產的經營行為具有控制權。因此，外幣財產流通國應與貨幣發行國簽署協議，貨幣發行國根據協議，同意境外金融機構成為本幣業務特約機構，由其行使本幣境外經營權。境外主體以他國貨幣進行的結算行為，可以通過貨幣發行國境外本幣業務清算銀行進行資金的跨境結算和清算，也可以通過貨幣發行國境內商業銀行代理境外商業銀行進行貨幣資金的跨境結算和清算。
人民幣財產境外監管權：在主權貨幣國際流通的條件下，國內金融市場與國際金融市場是直接相通的，我國金融市場與國際金融市場的聯系將日益密切，國際金融市場的波動將會更加迅速和多渠道地引起我國金融市場的波動，我國金融市場的風險暴露也將隨之擴大。沒有強大的金融宏觀調控和監管能力，難以保證金融機構和金融市場不出現系統性風險，難以保障本國的經濟利益和金融利益，甚至可能成為金融危機的導火索，而有效的金融監管則可以通過減少信息不對稱、規范相關主體的行為、協調供求雙方等方式來實現市場信心，提升貨幣國際流通的效率，從而防范主權貨幣國際流通可能造成的潛在風險。
在我國大力推動人民幣國際化的趨勢下，加強對貨幣財產跨境流動的監管從而降低國際因素對我國金融乃至經濟穩定的影響將成為今后非常重要的工作和任務。在主權貨幣國際流通過程中，境內貨幣監管當局面臨如何掌握境外相關市場的本幣供求狀況，如何參與境外本幣市場的運作和監管，如何防范同一金融機構在境內和境外分支機構之間的本幣存款的調撥使用，對貨幣政策的沖擊等問題。
五、上海自貿區2014新政及其對外互聯互通影響
2014年上海自貿區出臺了一系列金融新政，有關專家學者分析了出臺新政的背景、目標、措施以及新政對上海與東南亞南亞法治合作的影響。
一是國家金融政策。進一步擴大金融業對內對外開放。(外資銀行管理條例-法人銀行-WTO-自貿區，推動資本市場雙向開放);完善人民幣匯率市場化形成機制，加快推進利率市場化;建立跨國監管協調合作機制，維護全球金融整體穩定。其背景：中國金融開放需要回應全球治理和高端規則重構的新形勢(TTP, TTIP, TISA)。中國需要積極參與和應對并解決自身問題，以開放倒逼國內改革，特別是政府管理模式的變化(準入前國民待遇+負面清單管理);金融要素市場逐步完善，但是金融脫媒現象嚴重，金融資源配置效率低下;金融市場競爭不充分、金融技術落后;金融對投資和貿易便利化制約嚴重。
二是自貿區新政目標與措施。目標是：金融為實體經濟服務;風險可控;配合投資貿易自由化方面的改革;市場在配置金融資源過程中發揮決定性作用;與上海國際金融中心建設實現聯動。措施是：深化外匯管理改革，進一步減少行政審批;探索投融資匯兌便利化(跨國公司資金業務，FT賬戶);在區內就業并符合條件的個人可按規定開展包括證券投資在內的各類境外投資;擴大人民幣跨境使用，建立上海為中心的人民幣循環機制。
三是未來的難點。全球宏觀經濟的不穩定性，對放寬準入(一線放開)條件帶來的阻力;一線放開和二線管住的能力;跨國資本流動與反洗錢、反恐融資和國際熱錢國際犯罪之間的矛盾;各國法治水平的不均衡性和制度的差異性(含糾紛解決機制)。
專家學者一致認為，法治是金融改革的基礎措施，共同建設國內外合作的海上絲綢之路雙贏系統應從三個層面進行法制合作：國內層面、國際層面和超越制度。國內層面是我們自己的事，要進一步完善向未來合作共贏的有效的國內市場法律體系(例如存款保險、宏觀審慎);國際層面，要積極參與推動國際間交流與合作，爭取達到互利互惠的實體法、監管合作和國際仲裁規則的統一;超越制度方面，通過積極參與雙邊和多邊協定，擴大全球和區域法治一體化，推進法律文化的交融，減少國際經貿及政治摩擦。(王一琳翻譯并整理)
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